外国法制史ppt

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外国法制史 主讲人:陈翠玉 行政法学院法律史教研室 电话：13618393462 邮箱：chencuiyu@gmail.com 开始课程前需要解决的四个问题 1.什么是? 2.为什么学? 3.学什么? 4.怎么样学? 什么是？ 1、什么是法律？ 是人类追求良善生活、良好秩序、公平正义的规则表达 从另外一个角度上讲，法律是一种治理方式：国家、社会、团体、家庭及其个人 因而，外国法律就是外国的治理方式和生活方式 中国法律就是中国的治理方式和生活方式 2、什么是历史？ 历史，即便是一个民族的幼年，都永远是值得敬重的导师，……只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分——萨维尼 3、什么是法律史？中国法律史？外国法律史？ 什么是? 从空间看: 从时间看: 从对象看:过程及规律 为什么学? “一切历史都是当代史!” “历史不是只记过去事实的记录，亦不是只记过去的政治事实的记录。历史是过去、现在、未来的整个的全人类生活。” “比较是借鉴的前提!” 比较法的方法是：对本国法规与外国法规不断地进行对比，确立支配法律制度发展的总规律。历史上的每一条法规都被看作是特定国家的某个历史发展、总物质需要及其当时思想倾向的共同产物。 学什么? 是学习历史上的个别制度及其发展过程?(某项具体法律制度、原则是什么形态? 如何产生发展? ) 还是学习总结规律性、普世性的东西，思考当下中国?(法律发展的规律是什么?对我国的法制建设有否借鉴意义?) 学什么? 规律!(各国法律制度发展演变的内在联系。) 比如: 第一，为什么法会发生历史形态的依次更替?如奴隶制法变为封建制法又变为资本主义法，等等。 第二，为什么在其发展更替时会呈现各种不同的形式?如法国资产阶级法是在比较彻底废除封建法制的基础上产生的，而英国资产阶级法则是在保留封建法制的形式下创立的，等等。 第三，为什么在同一社会形态下法律形式会呈现出不同的特色? 如法、德等国以法典为主要法律形式，而英、美等国以判例为主要法律形式，等等。 必须把握的是两点: 法律发展的总体框架?重大事件?内在规律? 每个国家法律制度、法律传统的核心内容或精神要义？每个国家法律制度传统与众不同之处？怎样形成的？ 归宿点:反思和解决中国问题 比如，当前中国的民主、法治问题 是否应该:首先弄清其真正的含义--而后挖掘民主法治的本土资源和外来资源—进而寻找中国民主法治之路 古代——中世纪——近现代 源头 过程 规律，特别是世界上历史上的具体制度落实上的种种努力? 怎样学? 在动态发展中学习 在比较中学习 怎样学? 放在人类社会发展的大背景下学习 以影响法律发展的重大事件为依托 重在:把握总体框架和揭示内在规律 学习中必须始终关注以下线索(或规律): 第一，族群法—国家法—世界法 第二，神灵法—世俗法 第三，情感法—理性法 第四，特权法—平权法 非绝对规律，只是方向性的. 族群法—国家法—世界法 在人类社会早期阶段，氏族或部落是社会的基本组织单位，那时的法是族群法。 国家产生后，歧视、排斥外族人的狭隘族群意识被以地域为标志的国家意识所取代，同习俗融为一体的族群法被国家专门机构制定或实施的国家法所取代。 在今天的全球化时代，法律的全球化已经被热烈讨论，世界法的概念也被提出。 神灵法—世俗法 学习中需注意另一个现象是：法律与宗教关系，他门时而分离时而交织在一起，不同时期交织分离程度 不同而已。法律往往被披上宗教的外衣。 在古代，创造楔形文字法的苏美尔那里“神庙就是法庭，祭司就是法官”.而《十二铜表法》的颁布标志着法律从祭司手中解放出来，转移到世俗的立法者、法官、律师和法学家手中。 而中世纪，则出现了专门的教会法。 只有到了近代社会 经过三r运动，科学主义理性主义的影响下，西方社会由神本主义转向人本主义，法律则在经历了韦伯所谓的“除魔”过程后，脱离宗教而成为体现世俗理性的人世之法。但即使现在在少数宗教势力较强的国家，法律仍带有神灵之法的特性。 远古时代，生产力欠发达，人们对自然界的变幻莫测无从寻找到解答，对生活安宁、幸福的欲望，遂生出许多对自然、对死者、对神灵的崇拜之情感。 认为神灵法力无边，不容侵犯。敬祀他，他护佑你；亵读他，他则危害你。他用无形之手支配着现实世界的生活，并决定着现世生活的范围及质量。由此，家神 、邦神随之产生，宗教随之出现。 神灵法的表现一: 法律被奉为神的命令 在宗教占据统治地位的一些社会，宗教法也成为具有最高权威的法律，甚至被奉为惟一的法律。 法律被奉为神灵对世人的命令，是神意的表达。这种神命和神意被认为绝对正确，其效力超越时空，万世不移，永恒不变，世人只有服从的义务，毫无怀疑和更改的权利。 比如，在古巴比伦，国王以太阳神的名义颁布《汉穆拉比法典》，宣称从决定国运之天地主宰恩利尔及诸神那里获得统治人类之权； 在古印度，《摩奴法论》的制定者摩奴自称是人类始祖自在神“梵天”之子，以神的名义 宣布法律。 神灵法的表现二:纠纷由神灵裁断。 一些古代法律规定，某些纠纷通过神圣的宣誓和神明裁判解决。 首先，誓言被认为具有神圣性，宣誓成为解决争议的裁判形式。比如，在古巴比伦，如果抢劫者未被捕获，被抢劫者可在神前发誓陈述其失，然后可得到全部补偿。再如，在中世纪西方，天主教教会认为宣誓受到神的监督，具有很强的证据效力。 情感法—理性法 早期，人们的思想行为很大程度上受到直觉经验与情感的支配，这在古代法中留下了很深的痕迹。比如复仇在中外历史上都曾经出现过。（古巴比伦古希腊等都出现过血亲复仇、同态复仇等，而《汉穆拉比法典》通过赎金代替复仇是朝理性解决争议迈出的重要一步。中世纪的西方也广泛以赎金代替复仇。)此外，还有通过决斗解决争端，实施刑讯逼供酷刑等都是直觉经验与情感在法律发展史中留下的痕迹的表现。 特权法—平权法 在学习中我们也要注意等级特权思想对法律的影响。 在早期的法律中，王权贵族特权父权男性特权常受到特别的保护。典型代表如古代印度的种姓制度和中世纪西欧的封建等级制等， 只有到了近代，天赋人权论等的出现才改变了这一状况。特权之法才走向平权之法 。 思考题 造成不同国家法律制度多样性的因素有哪些? 又是什么因素导致不同国家法律制度相互影响(甚至是融合)? 这是课程学习中的奠基性问题 请同学们仔细思考并回答之! 接下来：　　　　思　考　题 中西法律文化的同异何在? 从人类起源神话看 西方文化中“法” (jus)是正义（Justice）、权利（Right）和规范(Laws)三位一体的复合体。 《元照英美法词典》 jus词条“①（抽象的、总称的）法律；法律体系②权利；正义；（公法上的）权利……” right主要包括两个释义，一为权利，二为正义、正当、合法。前者指与法律相一致的为某一行为或占有某物的自由，后者则为抽象性含义，指与法律规则或道德规则相一致。 laws词条“法律，指一切由政府颁布作为建立有序社会的手段的规则。” 灋的最初含意应是“判决”。它描绘廌触逼人抱器进入流水，去接受神明(流水)的考验。康殷将灋的结构分为氵、廌、人、器四部分。 用廌(zhi)来决讼断狱，必有触击的对象，确定了抱器的人便是触击的对象。这就满足了铭文的整体结构要求，也符合古人造字象形的原理。 据(大)盂鼎和克鼎铭文，一个判定为有罪，或应否定，或应废弃(人、器沉入水底);一个判定为无罪，或应肯定，或应佑护(人、器浮于水面)。 中西文化 《法意》的按语 “盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西人则通谓之法。……西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译。学者审之。” 请同学们课下进一步思考： 中西法律（制度及文化）的同异有哪些？原因何在？ 本课程讲授的提纲 一，古代法（上古法） 二，中世纪法 三，近现代法 第一编：上古法 上古的概念？？ 　上古是人类跨入文明时代历史长河中的最初发展岁月，其上限可推至公元前4000年前后，其下限因各文明古国结束奴隶制确立封建制的时间差异而有很大区别。如西欧奴隶制社会终结于公元5世纪的西罗马帝国，我国早于公元前4～2世纪的春秋战国时期，就已经完成了奴隶制社会向封建社会的过渡。 本章主要讲述:楔形文字法、古印度法、古希腊法、古罗马法。 本章重点讲述:古希腊法、古罗马法 第二编：中古法 主要讲述:日尔曼法、教会法、中世纪西欧城市法及商法、古伊斯兰法 重点讲述:教会法 第三编:近现代法 主要讲述:英、美、法、德、日的法制历史发展、基本制度及主要文本 重点在于:其核心精神及其主要文本 上古法又可分为： 一、古代东方法律制度的概况： 主要讲古巴比伦、古印度的法。 二、古代西方法律制度的概况： 主要讲希腊法与罗马法 一、古代东方法律制度的概况： 1、古埃及法：即自公元前3000年尼罗河流域出现国家起，到公元前1世纪被；古罗马占领为止所有埃及奴隶制法的总称。 古埃及法是古代产生最早，存续时间最长的法律制度，发展的比较完善，已具有相当的体系，编纂了系统的法典，有系统的法院体系存在，刑、民诉讼都已达到相当的规模。公元前1世纪被古罗马占领，成为罗马的行省后，埃及独立发展的历史告一个段落，古埃及法的独立发展也就此中断。由于成文资料大部分散失，给研究工作造成了困难。 2、楔形文字法：西亚两河流域的巴比伦地区制定的成文法典，因主要用楔形文字记载，故通称为楔形文字法。比较著名的有《乌尔纳姆法典》、《汉穆拉比法典》。楔形文字法是迄今发现的 人类历史上最早的成文法。 3、古印度法：公元前6世纪，恒河流域出现了统一的摩揭陀国，古印度法迅速发展起来。古印度法的最大特点是法律与宗教、道德、哲学关系密切。古印度法是宗教法。 4、希伯来法：是地中海东岸巴勒斯坦地区建立的奴隶制国家——以色列—犹太国制定的法律制度。其基本法律文是《摩西律法》，核心是《摩西十戒》。 希伯来法随着以色列—犹太国的灭亡而消亡。但对其后的教会法及伊斯兰教法产生了深远的影响。 比较东西方上古时期的法，你认为两者有何差别？你有什么发现？ 比较古代东方与古代西方的法律 诸如古埃及的纸草文书、铭文、图刻所反映的成文法存在的历史事实；两河流域的楔形文字法典（它们的集大成者是汉穆拉比法典）；印度则以《摩奴法典》而闻名，但较古希腊、古罗马法仍显简陋粗糙． 至于希腊、罗马时代的成文法，已经成为奴隶社会商品经济高度发展条件下的完善的法律体系了，既有公法又有私法，既有实体法又有程序法，并建立了相应的独立审判的司法机构。 三、东西方古代法的比较： 1、不同点： (1)古代东方国家的法律发展缓慢，内容简单，调整商品货币关系的物法和债法不发达；而古代西方国家努力商品经济发达，因此其法律发展较快，调整商品货币关系的物法和债法也较发达。 (2) 古代东方国家实行君主专制，其法律带有浓厚的专制色彩；而西方古代国家多为共和制，其法律程度不同的具有某些民主因素 ，特别是雅典城邦，其民主政治达到了当时的最高水平。 你认为古代东西方的法有何共性？ 2、相同点： （1)东西方法律都经历了一个从习惯法到成文法的过渡期。 (2) 法律都反映了奴隶主阶级和集团的利益与要求，主要调整自由民之间的关系，都是以奴隶作为主要的镇压对象。 (3) 东西方法律都从不同方面维护财产的私有权，尤其是对奴隶的所有权 (4)东西方法律都不同程度的保留了原始社会的残余。 第二章  楔形文字法第一节  概述 一、概念 楔形文字法:形成于公元前3000年左右的西亚幼发拉底与底格里斯两河流域以楔形文字镌刻而成的当地居民使用的奴隶制法的总称。 二、历史沿革 （一）初创时期 （二）发展时期 （三）全盛时期 （四）衰落时期 早期法的演进 各国统治者有选择地利用原有部族时代的习惯，由国家加以 确认，而赋予法的效力，在具体案件的审理中反复适用，从而形成了约定俗成的习惯法。 后来，随着社会经济的发展和文明程度的提高及民族文字的创制，才有了产生成文法的可能，而且最早出现的成文法多属习惯法的记录和汇编。 随着商品经济的发展和社会关系的复杂化，国家机构的完善化，才出现专门性的成文法，并且不断地进化，最后形成历史上常见的综合性的法典。 （一）初创时期 公元前3000年，两河流域由于优越的自然条件及相应发展农、牧、商业，使当地苏美尔人、阿卡德人相继建立了最早的奴隶制国家，并创造了楔形文字。随着城市国家的出现，最早的习惯法应运而生。约公元前3000年中期，开始出现了以楔形文字记载的成文法，其内容主要是调整婚姻家庭方面的法规。之后，成文法逐渐发展，调整社会关系的范围日益广泛，如契约、债务、侵权行为、损害赔偿等，并向自成一体的法典方面发展。 代表： 《乌尔那姆法典》 《乌尔那姆法典》 迄今所知历史上第一部成文法典 主要内容是： １．全体居民被划分为自由民和奴隶两个等级。但内部划分尚不明显。 奴隶被作为财产买卖，为权利的客体。对奴隶反抗进行严厉刑罚。 ２．在民事法律方面，严格保护私人土地所有制。强行耕种他人土地，或破坏他人土地者都要负赔偿责任。 债的形式单一，只有损害赔偿，契约种类只有土地租赁。 婚姻家庭关系中妇女没有权利，实行买卖婚姻制。 国王受神的宠爱制法的过程。反映法是神欹的体现。国王根据神意确立人间的正议和秩序。身是至高权威。法是神借国王之手告诉 ，强调法的效力。 正文23条，内容：禁止巫术，当时落后巫术盛行 全体居民划分为自由民和奴隶，奴隶时代的特征。 缔结婚姻的当事人男方和女方家长，而女方是客体一手交钱一手交人。与此相适应，妇女要严守贞操，处死，而男无。死刑我们想象中，死刑适用狭窄，仅通奸妇女，可见当时妇女的景况。 （二）发展时期 乌尔第三王朝灭亡后，约在公元前20世纪，两河流域地区出现了多国并列的局面，各国都制定了各自的法典，从法典的结构和内容上看都较以前有很大的发展。当时的法典主要有：拉尔萨王国的《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》；埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》；伊新王国的《李比特·伊丝达法典》。 这一阶段法的发展主要表现在： １．法典的结构相当完整，由序言、正文和结语三部分组成。 ２．在民事法律方面所反映的社会经济状况显然比《乌尔那姆法典》要详细和复杂。除土地外，房屋、果园、奴隶及一切动产所有权都受到严格的保护。 债法相当发达，因契约所生之债中，买卖、租赁、劳务、保管、借贷等契约形式已很流行。对于借贷契约，法典强调了借方必须具备家长资格，否则不得贷与财物。 在婚姻关系中，父母同意是女儿婚姻成立的关键，妇女无权决定自己的婚姻，离婚的主动权也在男方，但若妻子已生育，丈夫则不得遗弃她而另娶。否则，他将丧失一切财产。 在继承方面，妾所生之子不能与亲子同时继承财产。 ３．在刑事法律方面，犯罪的种类很少，最多的是伤害罪。 法典对盗窃罪的惩罚很特别，白天行窃赔银，夜间行窃要处死。 在诉讼方面规定了案件的管辖问题和“诬告反坐”原则。 ４．在亲权关系中更加强调父权和夫权。如规定儿子不承认父母，则被当作奴隶出卖；女儿不承认父母，则被逐出家庭；妻子不承认丈夫则应投入河中；丈夫不承认妻子只须赔偿即可。 （三）全盛时期 公元前18世纪，古巴比伦王国统一了两河流域，建立了统一的国家。古巴比第六代国王汉穆拉比统治时期是两河流域经济最为繁荣，政治最为强大的时期。 适应经济发展、政治统治的需要，汉穆拉比在吸取固有的《苏美尔法典》、《俾拉拉马法典》和《李比特·伊丝达法典》的基础上，制定了闻名于世的《汉穆拉比法典》。 该法典集两河流域立法经验之大成，承袭并弘扬了自《乌尔那姆法典》以来逐渐形成的两河流域所特有的法律传统，使两河流域法在立法技巧、各项法律制度的内容等诸方面都达成了历史上前所未有的水平。 （四）衰落时期 古巴比伦王国灭亡以后，两河流域法逐渐走向衰落，再无大的建树。虽然后起的赫梯和亚述等国家承袭了古巴比伦文化，也仍然采用楔形文字法，但其立法水平较之《汉穆拉比法典》已大为逊色。随着公元前６世纪新巴比伦王国的灭亡，严格意义上的两河流域法也就退出了历史舞台。 《汉穆拉比法典》 刻在黑色玄武岩的石柱上，石柱高2．25米。上面刻的是国王恭敬地站在太阳神面前接受权柄。反映了刚才说的“法是神欹的体现。国王根据神意确立人间的正议和秩序。身是至高权威。法是神借国王之手告诉 ，强调法的效力。” 《汉穆拉比法典》 迄今所知的楔形文字法中最完备的一部法律文献 该法典是由古巴比伦王国的第六代君主汉穆拉比（公元前1792年～公元前1750年在位）主持制订的。他继位以后，经过多年的征战统一了两河流域。汉穆拉比不仅有军事上的成就，在行政管理上也表现出其非凡的智慧，通过兴修水利，开凿运河，建设灌溉网络，大力发展农业、手工业和商业，使巴比伦社会政治经济获得空前的发展，建立起一个强大的中央集权制奴隶制帝国。而其最大的成功“即将紊乱之法令，加以整理而汇成。 《法典》的制定与其他古代法典相同，“纯依先例而为规定，无先例时，则依固定之习惯而足之。”将巴比伦的法律与习惯汇成《法典》公布在约在公元前1762年（汉穆拉比的晚年）才完整地刻石公布于世。 《汉穆拉比法典》的制定背景 （一）政治方面： 地方上各自为政和法律不统一造成混乱局面 （二）经济方面： 农业、牧业、手工业和商业以及奴隶制私有关系都得到迅速发展；经济状况变化，以土地为例，原先流行的王室经济现在一部分以王室经济出租形式给纳贡人耕种，另一部分固定的分配给为王室服务的人 （三）自由民内部分化与斗争尖锐； 奴隶激增影响生产，打击和削弱军事力量 《汉穆拉比法典》如何被发现 1901年法国考古队在伊朗西部的苏萨古城旧址上发现。怎么发现的呢？有文章介绍说法国考古队在伊朗沙漠上茫茫寻觅几天没有收获，又累又苦，一队员处于无聊往沙地上踢了一脚，感觉踢到了硬硬的东西，处于职业敏感，挖出石柱带回鉴定，竟是西部的苏萨古城旧址上是当时大名鼎鼎的，1901年法律文明发掘史上最伟大的发现。这一脚被成为最伟大的一脚。 《汉穆拉比法典》的结构 由序言，正文和结语三部分构成。 在序言里，汉穆拉比宣布自己是神的代理人，称颂自己的伟大，以神的名义立法．立法目的是为了“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱”，使“公道与正义流传国境，并为人民造福”。 法典的正文是其主要部分，共282条。可划分为：法院与诉讼（1～5条）；财产关系（6～126条）；婚姻家庭和继承（127～193条）；损害赔偿（194～227条）；劳动和劳动工具（228～282条）。 正文部分已涉及到民事、刑事、诉讼等领域的基本问题，其内容之丰富，体系之庞大，在人类早期法中实属罕见。从《汉穆拉比法典》的结构和内容看，它典型地体现了古东方法诸法合体、民刑不分的特点。与其说它是一部法典，不如说它是一部法律全书。 在结语部分，汉穆拉比宣称：“此后千秋万世，国中之王必遵从我的石柱上所铭刻的正义言词，不得变更我所决定的司法判决，我所确立的司法裁定，不得破坏我的创制”。汉穆拉比反复告诫人们必须遵守法典，不得变更和废除。并严厉诅咒那些将来不遵守法典的人们必将受到神的惩罚。 《汉穆拉比法典》的主要内容 （一）君主专制制度 （二）社会各阶层的法律地位 １.详细规定盗窃罪 ２.法典将奴隶视为权力客体 ３.公开确认自由民之间的权利和地位的不平等，自 由民分为享有充分权利的与不享有充分权利的自由民，即阿维鲁和穆什根努 ４.包含大量调整手工业和商业方面的规范 ５.维护家长制，确认家长对妻子和儿女的特权 ６.保持原始公社制度的残余痕迹 汉穆拉比法典的特点 美索不达米亚人也试图通过编制完备的法典来减轻笼罩人们的不安全感。 《汉穆拉比法典》是其中最杰出的一部，后来成为闪米特人其他各族如亚述人、加勒底人和希伯来人制定法律的基础法典的开头是汉穆拉比的一篇引言．他在引言中说．古时诸神早已预定，巴比伦应是世界上的至高无上者．巴比伦应担负起“让正义之光照耀整个大地，消灭一切罪人和恶人，使强者不能压迫弱者”的使命。引言下面是法典本文，本文共30条左右，旨在明确地、永久地调整一切社会关系。因而，这部法典不仅阐明了古巴比伦的法律制度，也照亮了当时的社会。以下是法典的几个主要特点： 1．施行同态复仇法，即奉行以眼还眼、以牙还牙的原则：‘．如果一个人伤了贵族的眼睛，还伤其 眼。如果一个人折了贵族的手足，还折其手足。”（法典第一百九十六条，第一百九十七条） 2．阶级歧视；对下层社会的赔偿低于L层社会：“如果贵族阶层的人打了贵族出身的人。须罚银一明那。如果任何人的奴隶打了自由民出身的人，处割耳之刑。”（法典第二百零三条，第二百零五条） 3．施行严格的、保护商业界财产的规定：“如果一个人盗窃了寺庙或商行的货物．处死刑；接受赃物者也处死刑。”（法典第六条） 4．颁布许多“福利国家”的规定，包括：确定基本商品每年的价格．限制利息、率在20 Yo。周密地调整家庭关系．保证度1lV.衡的信誉．城市负责对本侦破的抢劫案或凶杀案的受害者作出赔偿。“如果没有抓获拦路的强盗，遭抢劫者须以发誓的方式说明自己的损失，然后由发生抢劫案的地方或地区的市长或地方长官偿还损失。”“如果是一条性命「已失去口，市长或地方长官须付银子一明那给死者亲属。”（法典第毛十三条，第二十四条） 5．具有现代人之前齐民族的共同特点一对过去、现在和将来持静止的观点。法典是作为神的命令．是为了人类的利益能受到公正的对待而颁布的。法典生动、尖刻地沮咒了以后任何敢于篡改法典的统治者：“怨声载道的统治．寿命不会长，将出现连年饥荒、一片黑暗、突然死亡，……他的城市将毁灭。人民将离散．王国将更换．他的名字永远被人遗忘……他的幽魂‘在地狱里’喝不到水。”（法典．结语） 《汉穆拉比法典》的历史地位 第一，《汉穆拉比法典》代表了楔形文字法的最高立法水平，不论在结构上还是在内容上（尤其在婚姻家庭和对所有权的保护方面），都继承了早期楔形文字诸法典的精华；更重要的是，它发展和完善了楔形文字法。法典在内容上更为丰富和复杂，包括了更多的法律关系，涉及到社会生活的方方面面；在条文的安排上更具有系统性，完全按照有关法律关系在社会生活中的重要程度来安排；对各种法律行为的处理更具科学性。 该法典的立法思想和立法水平都已经达到了其后奴隶制诸国法典所不可企及的深度和高度，甚至超过欧洲早期一些封建制国家的习惯法汇编水平。当然，法典不可避免地带有早期法典的一些缺点，如内容仍是判例性的，不具有普遍适用的原则性；对侵权行为和犯罪行为未作明确划分；刑民不分，程序与实体不分，保留了同态复仇、血亲复仇等原始公社制的残余。 第二，它开创了成文法典刻石公布的先例。 人类立法史最初就是由秘密法走向公开法的演变史，正当公元前6～前5世纪东方和西方国家为争取法律的公开而进行的争论和斗争的时候，早于这之前１千多年前的古巴比伦的统治者就是把它的成文法典刻在石柱上公布于众，这本身不能不说是一个伟大的创举。它不仅在当时具有进步意义，也为后世法律的公布树立了范例。据说雅典最早的成文法德拉古立法（公元前621年）也是刻在石碑上公布的。古印度孔雀王朝阿育王所公布的以佛教治国的敕令，因刻在岩石或石柱上也被称为“岩石法”或“石柱法”。 第三，它是运用法律手段调整社会经济关系的早期典型。在古代立法中，运用法律手段干预和调整社会经济关系以实现国家组织经济职能的例子屡见不鲜，但《汉穆拉比法典》出现较早，内容最为集中，也最具典型性。法典中有关财产、契约、商业、雇佣、租赁、寄托，以及限制利率、工资报酬、商品价格等方面的内容，不仅涉及面广，而且具体详尽，双方当事人的权利业务关系相当明确，应负的民事与刑事责任也一目了然。所有这一切，都体现了法律对社会经济生活的干预和调整，对后世具有普遍指导意义。以限制高利贷和废除债务奴役制为例，公元前８世纪埃及博克霍利斯立法中的有关规定，都同《汉穆拉比法典》有着一脉相承的关系。 楔形文字法的基本特征 首先从形式和结构来看主要有： 1．都是对某种关系或某一案件确定具体解决办法，类似司法判例的汇编，而不是规定抽象的法规。 2．公法与私法、诉讼法与实体法不分，是一种综合性法律汇编。 3．具有同样的表述风格，一般分为序言、本文和结语三部分，序言宣布立法的依据，结语以祝福和诅咒来保证法典的遵守。 其次，从内容上看： 1．都是以某种神的意志作为立法的依据，反映了君权神授的君主专制制度。 2．都肯定了奴隶制，法律虽然没有明确规定奴隶是物不是人，但事实上奴隶是主人的财产，可以买卖，杀死他人奴隶只引起损害赔偿的责任。但奴隶的地位比希腊罗马时期稍好，可以有自己的家庭，甚至可以同自由人结婚，说明这一地区的奴隶制具有家内奴隶制的特点。 3．都肯定了自由人内部各等级的不平等。阿维鲁（即享有全权的自由人）和穆什凯努（即不享有全权的自由人）的社会、政治地位（不包括经济地位）有明显差别，犯罪或侵权行为的后果也因受害人和行为人的社会地位不同而不同。 4．肯定了土地国有和公社所有制，个人（作为家庭代表）一般必须以公社社员或军人、官吏的身份，在为国王政府履行义务或提供服务的条件下，才能占有、使用土地。 5．在一定意义上包含着许多按现代观念属于经济法性质的规定，如规定了土地的租金、某些物品的价格、劳务的报酬和借贷的利息。 6．都肯定了买卖婚和家长制家庭关系，家长有惩罚子女和用子女抵债的权利。 7．一般均认可神明裁判和以誓言作为一种主要证据的诉讼制度。 8．以不同形式保留了血亲复仇和同态复仇原则。 楔形文字法的历史地位 楔形文字法在世界法律史上具有重要地位。它是人类历史上最早形成的法律体系之一，也是最早将习惯法成文化的先驱。 楔形文字法系作为奴隶制早期具有代表性的法系之一，有它独特的结构、体系和共同特征，它所表现出来的较为发达的立法技术，也是许多古代早期国家所无法比拟的。楔形文字法以独立于宗教之外的法律规范，公开确认奴隶主阶级的统治地位，将奴隶视为奴隶主的财产，严格保护奴隶主阶级的利益，并对各种法律关系作了比较全面的规定。 楔形文字法中所创立的一些法律原则，如《汉穆拉比法典》中对维护私有财产所规定的关于盗窃他人财产须受惩罚，损毁他人财产要进行赔偿的法律原则；关于财产所有权取得和转移的方法和原则以及关于法律关系中当事人的权利和义务等；这些都为后世有关立法开了先河。在刑法方面，法典创立的一些罪名（如抢劫、强盗、盗窃、奸淫、通奸等）和刑种（如死刑、肢体刑、罚金等），以及诬告和伪证反坐的刑罚原则，法官枉法重处的原则等，尽管缺乏明确区分和严谨的解释，但均对后世的立法具有重大影响。 楔形文字法是古代西亚法的先驱。 《乌尔纳姆法典》是其第一部成文法典，反映了楔形文字法早期的法律成就。 《汉穆拉比法典》则继承了两河流域原有的法律精华，使其发展到完善地步。《汉穆拉比法典》不仅被后期的古代西亚国家诸如赫梯、亚述、新巴比伦等国家继续适用，而且还通过希伯来法对西方法律文件产生一定的影响，中世纪天主教教会法中的某些立法思想和原则便渊源于该法典。 努力废除种姓制　印度政府奖励跨种姓通婚 　　　——引自环球时报　２００６.９.２４ 　 　 文章说： 　印度政府近日出台了一项新政：凡出身三个高种姓的印度人与出身三个最低等级的印度人通婚者，都可得到政府5万卢比（相当于580英镑）的奖赏。印度政府希望通过这项措施促进不同种姓等级间的通婚，从而瓦解根深蒂固的印度种姓制度。  古印度法产生演变   一、概念——印度奴隶制时期法律制度的总称。 “古印度法”存在广义和狭义之分。广义上的古印度法即“传统印度法”，是指英国人征服印度以前，或者说近代印度法律改革以前适用于印度教徒的法律。狭义上的古印度法仅指印度奴隶制时期所适用的法律，本书所讲的“古印度法”取其狭义上的概念。 二、历史发展 （一）婆罗门教法时期 大约公元前3000年左右，南亚次大陆的土著居民达罗毗荼人创造了哈拉帕文化。公元前 1500年左右，来自中亚的白种游牧部落雅利安人入侵印度河流域，征服达罗毗荼人，建立了奴隶制国家。 与此相适应，印度有了传世的文献资料“吠陀”。 “吠陀”是印度最古老的宗教文献和文学作品的总称，约成于公元前15世纪到公元前6世纪，包括《梨俱吠陀》，《沙摩吠陀》、《耶柔吠陀》和《阿闼婆吠陀》4部，是古印度法的最早渊源。 约公元前8世纪，雅利安人利用达罗毗荼人对自然力的崇拜及肤色和人体形态上的差异，逐步创立了种姓制度和婆罗门教。“种姓”是种族和姓氏的意思，梵文称“瓦尔那”，原意为“色”、“种”、“质”等，最初用以区分征服者与被征服者，故有“雅利安”种姓和“达萨”种姓之分。随着阶级分化的加剧和奴隶制的发展，逐步形成了四大原始种姓，即婆罗门（僧侣贵族）、刹帝利（军事贵族）、吠舍（农工商业者）和首陀罗（大都是奴隶）。 婆罗门教是从早期雅利安人的吠陀宗教逐步演化而来，以崇拜婆罗贺摩（即梵天，造物主）而得名。婆罗门教是多神教，主张“吠陀天启”、“祭祀万能”和“婆罗门至上”三大纲领，其基本教义是“梵我如一”和“业力轮回”，前者指整个宇宙的唯一真实是“梵”，自我和个人的灵魂皆源于梵，而整个客观世界只是幻觉，人应超脱尘世的污染而归于梵，达到“梵我如一”，这是每个婆罗门教徒毕生追求的最高境界；后者指人生有轮回，善恶有因果，人的欲望在思想及言行中的表现称为“业”，“业”有轮回，人死后转生，如果他造了善业，便会转生为高贵的人，反之则会转生为低贱的人，甚至牲畜。 （二）佛教法时期 公元前6世纪，刹帝利等级因战争的原因在政治经济社会中的地位逐渐上升。第三种姓吠舍也要求改变原来的地位，于是反婆罗门教的佛教便应运而生。佛教反对婆罗门种姓的特权地位，主张众生灵魂上一律平等，每个人都可以修行达到不生不灭的“涅槃”境界；但佛教继承了婆罗门教的因果轮回说，认为人的生老病死皆苦，而苦的原因在于欲望，必须消除欲望才能消灭苦因、断绝苦果，必须修道才能达到最高理想的“涅槃”境界，也即“四谛”，即“苦谛”、集谛”、“灭谛”，“道谛”。佛教教义通俗易懂，仪式简便，且不排斥低等种姓入教，因此较之婆罗门教更易被普通大众所接受。 (三)印度教法时期 公元4世纪，印度的社会经济及政治制度发生了重大变革，贵霜王朝末期，奴隶制开始解体，并逐步向封建制过渡，帝国分裂为许多小国。公元5世纪，岌多王朝重新统一南亚次大陆，并建立封建化帝国。在佛教法时期得到保护的婆罗门教开始复兴，并在吸收佛教及其他教义和民间信仰的基础上逐步形成印度教。印度教是将婆罗门教的教义和佛教、耆那教的教义等融合在一起，以婆罗门教的经典为基础，同时吸收了佛教、耆那教经典的精华，因此，也被称为“新婆罗门教”或“复兴了的婆罗门教”。随着印度教逐步取代佛教的国教地位，婆罗门教的经典又成为主要法律渊源。 印度教法的衰落 公元11世纪以后，印度被阿拉伯帝国所吞并，印度教法走向衰落，伊斯兰教法在印度逐步取得统治地位，并在印度北部的一些地区广泛适用。但伊斯兰教法奉行属人主义，只适用于伊斯兰教徒，印度教徒仍适用印度教法。18世纪以后，印度沦为英国的殖民地，英吉利法控制印度，但印度教法作为私法规范被继续沿用。印度独立后，印度教法仍以习惯法的形式被保留下来。 古印度法的渊源 一、吠陀经 吠陀，是梵文Veda的音译，梵文原意指“知识”。是印度最古老的宗教文献和文学作品的总称。涉及社会经济、政治、宗教、文学、家庭礼节、风俗习惯和民刑法律规范等。 二、法经 法经是婆罗门贵族的不同派别对于吠陀经的论著，涉及社会风俗习惯，民事和刑事法规以及社会行为和关系的准则。是婆罗门教法的主要渊源。 三、佛教经典 佛教经典是指公元前246年孔雀王朝的阿育王召集主持第三次佛教僧侣集会讨论通过的《三藏》，包括《律藏》、《经藏》和《论藏》。 《摩奴法典》的体例结构 《摩奴法典》共分12卷，卷下分条。法典分为六大部分。但纯法律部分仅占其中的1/4强。 一、关于婆罗门教宣扬的梵天创世神话（第1章）。 二、关于婆罗门学习和生活的规定（第2-6章）。 三、关于国王和刹帝利的特权（第7章） 。 四、关于所有权、债权、婚姻家庭和继承等民事规范及刑事规范（第8-9章） 。 五、关于种姓义务及其细则（第10章） 。 六、关于赎罪、布施、斋戒、业报轮回等教义（第11-12章） 。  《摩奴法典》的基本内容 一、种姓制度 　　 种姓内婚制并且职业世袭；贱民来源于两个最不容的种姓的结合以及不知血统的人 法典开宗明义宣扬了神所创造的四种原始种姓，并指明“自在神的摩奴”编纂本法典的目的是“为将婆罗门的义务于其他种姓的义务以适当顺序加以区分”。还提出“不洁”理论，认为肚脐以上部位是干净的，而肚脐以下不干净，并作为种姓划分的依据。 婆罗门因是梵天之口创造，最为干净，因此被梵天委以宣传吠陀，主持祭祀，接受布施，从事圣职服务的重任。 刹帝利与婆罗门同为高等种姓，梵天安排刹帝利执掌政权，进行战争，惩罚犯罪。 吠舍是自由民中的第三等级，是由梵天的大腿创造。梵天让他们照料家畜、耕田、经商、布施等，以增加生产，创造财富，他们要向国家承担重税，支撑国家开支。 首陀罗被认为是灵魂不洁的人，梵天命令他们“温顺地服从于上等种姓，不能参加任何婆罗门教的宗教仪式，不能诵念吠陀经，不能讲梵语，只能从事手工业和其他被认为最低贱的职业。 二、所有权 　　 土地国有制或王有制（村社制与种姓制密切相连，不团结）；在维护各种姓所有权方面完全不同 三、债法 　　 关注的永远是高等种姓的问题，借债利息非常清楚 四、婚姻家庭法 　　特点：与宗教密切联系，与种姓制密不可分，（1）神圣（2）严格维护种姓内婚制，顺婚、逆婚、一夫多妻 六、犯罪与刑罚 浓厚的宗教色彩 刑罚的轻重取决于犯罪人与受害人的种姓。 　 刑罚手段残酷，大量使用死刑和肉刑。死刑主要包括火刑、热油刑、尖棒穿杀刑、溺刑、兽刑等，肉刑包括切除肢体的断手刑、断舌刑、断肢刑、断脚刑或毁坏形体的切除两唇、切除阴茎、切除肛门等。此外，还有象腐刑、耻辱刑、烙印、游街示众等羞辱刑。 古印度法的特点和地位 一、特点 （一）与宗教密不可分 法律在很大程度上只是宗教的附属物；法律的内容和编排体例都深收教义的影响，宗教法中罕见之举（摩奴是神的儿子的名字） （二）严格维护种姓制度 古希腊法 古希腊神话故事 　　爱琴文明代表：克里特、迈锡尼文明 １、克里特文明 （爱琴文明前期） Ａ时间： 前2000年——前1400年 Ｂ特征：君主制国家，王宫建筑群（米诺斯王宫）和象形文字 ２ 、迈锡尼文明 （爱琴文明后期） Ａ时间：前16世纪上半叶——前12世纪 Ｂ特征：出现王宫、卫城、宏大的王室陵墓（实物：迈锡尼狮子门） ，刻有线形文字的泥版文书 美丽的爱琴海 希腊地图 　　　 希腊地形 观察上述希腊地图和地形图 你认为古代希腊的地理环境和地形有何特点？ 你觉得在这样的条件下，古希腊会发展出怎 样的文化来？ 蔚蓝色的希腊 　 从地图上看，古希腊地处地中海东部的巴尔干半岛，东邻爱琴海，海岸线崎岖，几乎所有城邦距离海洋都很近，天然良港多。 从地形上看，希腊半岛上重峦叠嶂，山势陡峭，难以翻越，海岛星罗棋布。 古希腊是海的宠儿。海洋是维系希腊文明发展的生命线。古希腊著名思想家柏拉图说：“我们环绕着大海而居，如同青蛙环绕着水塘”。古希腊文明的发轫和繁盛以海洋为依托，也称“海洋文明”。 希腊濒临海洋，海外贸易发达，广泛的对外交往，为民主政治的产生提供相对良好的物质基础。同时，也使古希腊形成了宽松自由的社会环境，并有利于加强与周边国家的联系，不断吸收其他文明成果。 由于海岛和山谷众多，导致希腊出现了两百多个奴隶制小国，史称“城邦”或“城市国家”。小国寡民是城邦的突出特征。其中，实行贵族制的斯巴达和实行民主制的雅典是古代希腊城邦的典型代表。 独特的地理环境和城邦林立的政治景观孕育了古希腊发达的民主政治生活，雅典人赋予了“民主”概念最原始的内涵。 古代希腊文化产生的历史条件： 一、发达工商业和广泛的对外交流： 境内多山，气候湿润，不宜种植粮食作物，而适于种植橄榄、葡萄等经济作物，促进工商业的发展。 邻近海洋，多天然良港，海外贸易发达，广泛的对外交往，为民主政治的产生提供相对良好的物质基础。 二、城邦制的存在 城邦间频繁的战事和激烈的竞争(需要团结所有的公民)，促使他们采取不同的更加民主的方式来维护自身的利益，雅典的民主政治就是希腊民主制度的典型。 三、原始文明的遗存。部分原始社会的民主习惯的继承和发展。 四、靠近古代埃及文明和两河流域文明的中心地带，便于汲取亚非文明的丰富营养。 希腊城邦 １、形成时期：公元前８—６世纪（奴隶制国家） ２、含　　义：城邦一般包括市区和周边的农村地区，始终保持小国寡民的规模。 ３、特征： ①小国寡民；②独立自治；③共同信仰； ４、政体类型：民主制（雅典）　贵族制（斯巴达）　君主制 普尼克斯岗，曾是公众集会的选举的 地方，同时是“民主的发源地”。在希 腊走向民主执政的时代，很多著名的 政治家、执政官（如伯里克利）都在 这里辩论、演讲过。有趣的是，在民 主的时代，听众都面向雅典城中心而 坐，在后来的独裁时期，恰恰相反。 希腊的公民 ②追求自由，充满个性　　　　雅典娜神庙 　 ③强烈的集体荣誉感 思考：“人是城邦的动物” 古代希腊文化成为近代西方文化的摇篮。　 产生了一大批文化巨匠。古代希腊文化成为近代西方文化的摇篮。　　　　　 古希腊三杰之一：苏格拉底 苏格拉底没有著作留存，其思想体现在其弟子柏拉图、色诺芬的著作中。 主要观点： 道德规范的混乱是由于在知识上没有确定是非善恶标准所致。 遵守法律是一种美德，因此守法就是正义，遵守法律是道德的要求。 苏格拉底教学法 古希腊三杰之一：柏拉图plato 主要著作：《理想国》《政治家》《法律篇》 正义思想、理性思想 何谓正义——理性支配欲望，精神支配肉体；正义即和谐，各守本分 法律是理性的命令，立法的最高标准是善德。 人治思想——法治思想 古希腊三杰之一：亚里士多德 百科全书式的学者 主要著作：《政治学》《雅典政制》《尼各马可伦理学》 关于法的定义：（正义性、普遍性、平等性、可变性、权威性） 法治思想，法治的定义 古希腊法 概念范畴的界定： 古希腊是西方文明的发源地，古代希腊是以爱琴海为中心，包括希腊半岛、爱琴海诸岛、爱奥尼亚群岛及小亚细亚西部沿岸广大地区。古希腊法是一个总称，泛指存在于古代希腊世界的所有法律规范，它包括古代希腊人所建立的各个城邦国家的法律；希腊化时代在东方建立的希腊化国家适用于希腊人和希腊化居民的希腊化法律；希腊各城邦国家处理邦际关系的法律。 所谓希腊化时代，即从公元前323年马其顿人亚历山大大帝东征及至他去世开始，到他的继承者在东方建立的国家最后为罗马帝国吞并时止。 古希腊法的历史发展 作为人类文明的源头，古代希腊是欧洲最早产生国家和法的地区。 希腊文明最早发源于爱琴海地区的克里特岛，大约公元前20世纪，该岛就产生了早期的城邦（克里特文化），传说克诺索斯城邦的国王米诺斯是最早的立法者，本世纪初考古发现了在其遗址墙壁上刻写的法律称为“石壁法” 。 约公元前15世纪，随着克里特文明的衰落，希腊文明的中心由克里特岛移向南希腊的迈锡尼、科林斯等地，古代希腊世界进入了“迈锡尼文明”时期。这一时期同样出现过刻写在山洞墙壁上的石壁法。不过，这一时期的古希腊法因与早期城邦制度紧密相联，所以有远古时代法的一般特征。 荷马时代（公元前11～9世纪）的末期，整个希腊世界出现了数以百计的城邦国家（即以一个城市为中心，连接其周围乡村构成的一些独立主权国家）。如雅典、斯巴达、米利都、叙拉古、科林斯等。 各城邦国家在沿用习惯法的同时，也普遍进行了立法活动。传说，公元前8世纪曾有过《吕库尔古斯立法》、《卡恩达斯法》、《弗洛劳斯法》等，但早已失传，内容不详。 公元前7世纪至公元前4世纪，随着城邦的发展，各城邦国家普遍进入了成文法阶段。这些成文法主要有：公元前621年《德拉古法》、公元前594年《梭伦法律》、公元前560年《庇西特拉图立法》、公元前509年《克里斯提尼立法》、公元前440年《伯里克利立法》以及《阿提卡法典》、《哥尔琴法典》和《罗得岛海商法》等，其中在克里特岛发现的公元前5世纪的《哥尔琴法典》，记载有关于养子、婚姻家庭、担保、财产、抵押、赠与、诉讼程序条文70条，是保存比较完整的古代希腊法律文献，对研究古代希腊社会及其法律状况有重要价值。 从公元前323年马其顿人亚历山大大帝东征开始到他的继承者在东方建立国家，到公元前30年被罗马帝国吞并为止的这一时期被称为“希腊化时代”，希腊法也随之演变为希腊化法律，适用于本土的希腊人及定居在埃及、巴勒斯坦、叙利亚、小亚细亚的古代近东其他一些国家的希腊化居民。这些国家在私法方面适用当地居民的成文法和习惯法；在公法方面即有关国家政治及其组织的法律适用希腊征服者的殖民地法。希腊化法律既无法典，也无当时的法律著作，主要体现在载有契约、申诉书、诉讼案件记录等的羊皮纸和碑文当中。 雅典城邦法 古希腊法中最精华的部分：雅典城邦法 雅典是古代希腊最大最具影响力的城邦， 也是实行奴隶制民主制的一个典型。 雅典的城邦民主制则深刻地影响了后世的宪法学说与实践。这种城邦民主制度是通过各个阶段的多次立法活动而逐步发展和完善起来的。 雅典城邦法的发展历程 公元前621年德拉古立法，颁布雅典有史以来的第一部成文法。 公元前6世纪初的梭伦改革为雅典民主政治奠定了基础 。 公元前6世纪未的克利斯提尼改革确立了奴隶主民主制的基本制度和原则，使民主制度趋于完备 。 公元前5世纪的伯里克利改革把古希腊奴隶制民主政治推向顶峰。被称为“黄金时代”。 德拉古立法 背景： 相传公元前8世纪提秀斯设立了以雅典城为中心的管理机关，并将雅典的自由民划分为贵族、农民和手工业者三个等级，形成了城邦国家的雏形。当时城邦的权力主要掌握在氏族贵族手中，法律主要是习惯法，贵族操控司法任意解释法律压制平民，使平民阶层十分不满。后来随着商业、手工业的发展，平民阶层地位日益提高。公元前621年，在平民反对贵族的斗争中，德拉古当选为执政官并对习惯法进行了整理编纂，颁布了有史记载的雅典第一部成文法，史称德拉古立法， 乃有史记载的雅典的第一部成文法。 内容： 1.规定只有能自备武器的人才有公民权； 2.由贵族会议选拔官吏改为公民抽签选举 3.组成一个由公民选举产生的四百零一人议事会。 德拉古立法 特点：残酷、严峻 法律允许债权人将欠债不还的债务人及其家属卖到国外或变为奴隶；广泛规定重刑，犯盗窃、纵火、杀人等罪都要处死；甚至懒惰、盗窃蔬菜和水果也要处以极刑，与杀人等罪同罚，古希腊历史学家普鲁塔克甚至认为“德拉古的法律不是用墨水而是用血写成的”，其残酷性可见一斑。 地位：标志着雅典法已经进入成文法时期，具有划时代的意义。  梭 伦商业贵族出身公元前594年当选执政官并进行立法改革因其功绩和高尚人品，被列为“希腊七贤”之一。 梭伦改革 意义： 1、为希腊的城邦政治开辟了一条“主权在民”的新路，自此以后，雅典进入了“法律统治”。但改革虽然没有带来真正的平等。 2、它打破了贵族垄断特权的局面。使非贵族出身的工商业奴隶主有参政议政的权利。进一步打击了原始社会氏族制度的残余势力，为奴隶主民主制奠定了基础。 克里斯提尼改革 公元前509年，雅典平民克里斯提尼当选为执政官，进一步推动了雅典政治制度和法律制度的民主化进程。 内容： 第一，根据地域原则重新划分公民。取消原有的四个氏族部落，整个雅典被分为三个区域：雅典城及其近邻；内陆中央地带；沿海地区。集政治性、经济性、行政性、宗教性、军事性于一体 第二，创设五百人议事会。由每个部落选出50人组成，取代了梭伦时期的四百人议事会。每个部落还选出一名将军，统率本部落征集的公民军，并组成“十将军委员会”统率全军，他们定期轮流替换，不得擅权。 提尼的改革消灭了氏族制度，大大削弱了氏族贵族势力，雅典平民开始走上政治舞台，确立起雅典奴隶制民主政治。 第三，颁布“贝壳放逐法” 主要针对那些滥用权力，危害国家利益，侵犯公民权利的官吏。 每年春季召集一次非常公民大会，先用口头表决的方式提出是否有要被放逐的人。如果有，那么就召开第二次公民大会，每个人在陶片或贝壳上写下他认为应被放逐的人名。凡被大多数人投票认为应该被放逐的人，就要离开雅典，为期十年，但其财产不被没收，期满返回后仍享有其财产权，其他公民权利也随之得以恢复。此种集会法定人数为6000人，过半数即可通过。 贝壳放逐法是通过民主的方式将一个人流放出去，它更多地是被看作是一种防止专政篡权的政治措施而非刑罚，被视为世界上最早的弹劾制度。 克里斯提尼的改革标志着雅典平民反抗贵族斗争的胜利，由此确立的雅典民主政治已经具有“主权在民”和“轮番而治”的特色。 伯里克利 伯里克利改革 时间：公元前443年——前429年 内容： 第一，所有公民都有通过抽签方式当选执政官和其他官员的权利，取消了财产资格的限制。 第二，公民大会成为雅典城邦国家的最高权力机关。规定每隔10天召开1次，凡年满20岁的男性公民都可参加，并享有提出建议和弹劾公职人员渎职或违法行为的权利，参与国家一切重大政策的讨论。 与此相关的五百人议事会已具备了公民大会常设机构的性质。  第三，增强陪审法院的民主性。每年以抽签的方式从年满30岁的男性公民中选出陪审员；设立10个陪审法庭，共有5000个成员。法官由陪审员中选举产生。主要审理叛国案、破坏民主制度案、重大刑事案。 第四，实行官职津贴制。按此制度，若下层公民担任执政官、五百人议事会的成员和陪审法庭的陪审员，国家一律实行津贴和补助。 这样基本实现了官职向每一个等级公民开放的目标，把少数公民的民主制转变成了多数公民的民主制。 古希腊的德拉古、梭伦、克里斯提尼和伯里克利四次立法改革，大致代表了雅典民主制度和法律制度的开创、建立、发展和完善四个阶段，到伯里克利时代雅典的城邦民主制度发展到了顶峰，对西方乃至全世界的民主和法治进程都产生了深远的影响。 思考题：希腊民主的局限？？？ 雅典民主政治中真正享有民主权利的是谁？ 并不是“全体人民” （“全体雅典人”）都享有民主权利。享有公民权的只是那些占有统治地位的成年男子（即奴隶主阶级），广大奴隶和妇女都没有公民权，因而也就得不到相应的民主权利。 雅典民主政治的实质： 建立在奴隶制基础之上，少数人的民主。 古希腊邦际关系法 一、外侨招待法 “外侨招待制度”是规定公民根据互惠原则招待外侨的一种制度。 最初只是私人性质的。 逐渐扩大为城邦与城邦之间往来的政治层面。 后来，雅典城邦以法令形式把招待外侨的事务委任给特殊的全权代表——外侨招待者。 这可以看作后来的使馆和领事馆的萌芽形式。 二、等权协定与商业条约 等权协定： 为了经济和军事利益，两个城邦希望借友好关系和互惠待遇而团结起来，于是它们缔结“等权协定”来确定这种关系。这种协定授予一国公民在别国享有的该国公民所享有的公法和私法上的权利。 商业条约：即规定不同城邦公民间有关商业、信贷业务、各种买卖契约的诉讼程序之法规的条约。 等权协定与商业条约规定了希腊城邦及其人民彼此之间的民事、商事关系，可以说是后世国际私法的萌芽。 另外古代希腊也产生了仲裁观念和仲裁组织。如公元前416年，墨里亚人与客摩里亚人产生争执就是经由赫赖斯人仲裁而得以解决的。 三、战争与和平法 长期以来，希腊各城邦之间 “同室操戈”。到了公元前4世纪左右，希腊各城邦之间为了各自的利益开始连年的混战，在战争中逐渐形成了一套关于宣战媾和、缔结同盟条约、和平条约和交换战俘等惯例。 ⒈ 关于宣战、休战和保护使节往来安全的惯例。 ⒉ 有关战争的行为规范。各城邦之间约定不得将希腊人战俘变为奴隶；以交换和赎回战俘的方式取代了残杀战俘的习俗；战胜者有义务归还或埋葬阵亡者的尸体。 ⒊ 遇有喜庆节日，全希腊境内一切战事均须暂时停止，称为“神圣的休战”，违者处以巨额罚金。 另外，庙宇作为神圣场所被认为是交战双方不可侵犯之地，是神圣的庇护地和避难所，若有人逃入庙宇，追逮者不得继续追杀。 ⒋ 有关冲突的消除和仲裁。交战双方普遍采用同盟条约、和平条约或谈判的形式确认休战，消除冲突，恢复和平，并遵守已定的媾和程序法。 古希腊法对人类文明发展的重要意义： 作为西方法制文明的源头 首先，希腊哲学家对于自然、正义、人以及社会的思考为后世罗马法学及西方法哲学的发展奠定了基础。 其次，古希腊关于法治和民主的学说和理论，开创了西方历史上的法治与宪政传统，出现了近现代几乎所有的政体形式，其民主政体的理论和实践为后来欧美资产阶级提供了思想基础，希腊被称为“民主制度的故乡和摇篮”。 再次，希腊邦际关系法的一系列惯例也是古希腊法的一大成就，为后世的国际法和国际私法提供了宝贵的借鉴。 ５、影响： ①实行公民政治 ，重视公民的个体自由和责任感，铸就希腊人渴求知识、乐于探究的民族性格 ②古希腊出现了近现代几乎所有的政体形式，这是希腊文明对人类政治制度的一大贡献。特别是民主政体的理论和实践为后来欧美资产阶级提供了思想基础 ③促进古希腊城邦的经济繁荣 ④城邦是希腊文化的中心，在众多文化领域取得辉煌成就，产生了一大批文化巨匠。古代希腊文化成为近代西方文化的摇篮。　　　　　　　　　　 　　　　　 罗慕洛斯传说与古罗马建城 罗马建城传说 小亚细亚的特洛伊城（Troy）被希腊人攻破以后，特洛伊的埃涅阿斯在此时期进入意大利坐船漂流到意大利半岛，他们在台伯河（Tiber　river）的河口地区定居下来，建立了自己的王国。后来，有个叫阿穆留斯（Amulius）的人，夺取哥哥的王位，杀死哥哥的儿子，流放哥哥的女儿，并且不许她和任何人结婚。可是，战神使阿穆留斯的这个侄女生了一对双生子。阿穆留斯听到这个消息，十分震惊，他害怕孩子们长大成人，会替外公报仇，就下令把两个孩子装入篮子，丢进台伯河，准备淹死他们。但这两个孩子命不该绝，河水把篮子冲到岸上。孩子的哭声引来一只母狼，母狼不但没有吃掉他们，还把他们带回山洞用自己的奶喂养，啄木鸟也叼来野果给孩子们吃。后来，一个牧羊人发现了这两个狼孩，把他们领到自己家里，抚养成人。哥哥取名罗慕洛斯（Romulus），弟弟叫勒莫斯（Remus）。兄弟俩从牧羊人嘴里知道了自己的身世，就杀死了叔叔阿穆留斯。他们在台伯河畔，母狼喂养过他们的地方建一座新城。这两个狼孩为了争夺统治权，互相搏杀，结果哥哥罗慕洛斯把弟弟杀死，做了唯一的主人，这个城市也就用他的名字命名，叫做罗马（Rome）。罗马城的建城纪念日在公元前753年（中国春秋时代初期），罗马人用建城的这年作为纪元。 古罗马 位于意大利半岛的西部。 其国家与法的产生较之古代东方和希腊各城邦要晚，但它承袭并发展了古代亚非国家和希腊各国的政治、经济和文化成果。 经历了从最初一个以罗马城为中心建立起来的小小城邦到横跨欧亚非的大帝国的发展历程。 罗马元老院遗址 元老院复原图 元老院在开会 公元前8世纪罗马建城时的地图 罗马、希腊地形比较图 对比古希腊、古罗马的地图及地形图，你有何发现？ 你认为地理条件是怎样影响了古希腊与古罗马的各自文化？ 不同地理条件对古希腊古罗马发展及文化的影响 位于欧洲南部、地中海的东北部的古希腊人，难以依靠农耕方式谋生，而是靠海上经商、做海盗或到海外开辟殖民地来求生存。而所处的多山地、多岛屿地形关系很大，陆地交通的不便，则导致各城邦得以发展出形形色色的政治制度。 而古罗马则处“龙兴之地”，不仅土地肥沃，以耕牧方式生存。而且交通便利（繁盛时期，通往罗马的道路几乎涵盖了整个西欧。所谓“条条大陆通罗马，还是附近地区居民往海边取盐的必经之路，这就不难理解古罗马经济迅猛发展和法学发达的原因了。 对比古希腊法与古罗马法来看： 如果说古希腊人有着丰富的法思想 古罗马人则是法律实践中的巨人 如果说古希腊法的贡献主要是公法方面 古罗马法的贡献则主要是私法方面 古罗马法 概念范畴： 古罗马法是指古代罗马奴隶制国家法律制度的总称。它开始于公元前6世纪罗马奴隶制国家的建立，结束于公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼的法典编纂。 古罗马法 发展阶段： 公元前六世纪：塞尔维·图里阿的改革，标志着罗马国家与法律的产生。 罗马城邦法时期：公元前753年—公元前218年。主要在罗马城邦内部有效。以古板、保守为特色。 罗马国家法时期：公元前218年—公元235年。罗马法的施行地域扩大到环地中海地区。以衡平为特色。 罗马—希腊化时期：235年—565年。帝国重心东移。以国家制定法、法典化为特色。 罗马法的形成与发展 一、历史背景（政体） （一）王政时代 （BC8-BC6）  　 图利乌斯改革，废除原来以血缘关系为基础的三个氏族部落，按地域原则把罗马城划分为四个区域，标志着罗马奴隶制国家的最终形成。 （二）共和时期 （BC6-BC27年） 　 两个执政官加上元老院，特殊时期从中确定一个独裁官，为期最多六个月。 （三）帝政时期  （BC１-AD５）  1.前期：皇帝由元老院选举，国家一分为二，即皇帝和元老院，屋大维号称“奥古斯都（元首）” 2.后期：公元395年，罗马帝国一分为二，东罗马帝国继续维持奴隶制，后来成为拜占庭帝国；西罗马帝国为日尔曼人所灭，直接进入封建制 罗马法发展简表 《十 二 表 法》 ——迄今为止所知的罗马法历史上的第一部成文法 十二表法 时间：公元前451年－公元前450年 制定：学习希腊，组成十人委员会 体系：后两表是对前十表的补充 内容：妥协的产物 《十二表法》 制定背景： 平民与贵族的斗争在法律上的成果 习惯法没有文字规定，缺乏准确性，贵族可以任意解释，以之欺压平民；平民承担太多义务。平民的斗争，迫使元老院成立十人立法委员会，制定《十二表法》。 十二表法（目录） 第一表 传唤 第二表 审理 第三表 执行 第四表 家长权 第五表 继承和监护 第六表 所有权和占有 第七表 土地和房属 （相邻关系） 第八表 私犯 第九表 公法 第十表 宗教法 第十一表 前五表的补充 第十二表 后五表的补充 《十二表法》 制定的意义 　 平民强烈要求公布的内容并不全面，但却是平民反对贵族斗争的最大胜利。平民的最后一次胜利是在公元前287年，独裁长官霍腾西阿公布一项法律，宣布平民会议的决议对全体公民具有约束力，从而使得平民最后赢得了参与国家立法的权利。即地区大会上升为罗马最高立法机关。 《国法大全》 1.查士丁尼组织法典编纂工作：《查士丁尼法典》是一部罗马历代皇帝的敕令和元老院决议大全；《查士丁尼法学总论》又译为《法学阶梯》；《查士丁尼学说汇纂》。 2.在上述法律汇编之后，法学家将查士丁尼的敕令汇编成册，称《查士丁尼新律》。 3.以上四部法律汇编统称《国法大全》或《民法大全》。 国法大全 查士丁尼与皇后狄奥多拉 查士丁尼接受国法大全 查士丁尼国法大全 古罗马法 一、渊源 （一）习惯法 　　《十二铜表法》的颁布，标志罗马法由习惯法进入成文法阶段 （二）各种议会制定的法律 　　不同于资本主义国家的议会。民众大会、兵员大会和平民大会制定和通过的法律，是罗马共和国时期主要的法律渊源 （三）元老院决议 　　元老院本质上是资议机构，享有一定立法职能。帝政前期元老院决议是罗马法重要渊源；后期名存实亡 （四）长官告示——裁判官法 （五）皇帝敕令——帝政时期，敕谕、敕示（训）、敕答、敕裁 （六）法学家的解答与著述 罗马法学家集团 公元1世纪开始出现，（1）答复：解答私人及公共机构有关法律问题的咨询；（2）办案指导：但并不直接参与辩论；（3）编撰：起草法律文件；（4）著述。 426年“引证法”，规定“五大法学家”（巴比尼安、盖优士、乌尔比安、保罗斯、莫特斯丁）的解释为权威解释，如其中有不一致意见，取决于多数；仍有疑问，以巴比尼安学说为准。 罗马法的法律分类 公法：与国家组织有关的法律 私法：与个人利益有关的法律 市民法：罗马固有的，仅适用于罗马市民的法律 万民法：外邦人相互间、外邦人与罗马人间的法律 自然法：调整一切动物的法律 成文法/不成文法 市民法与长官法 市民法与万民法 1.从公元前三世纪始，万民法已逐渐兴起 （1）市民法亦称公民法，仅适用于罗马公民内部，王政后期形成。以十二铜表法为基础，包括民众大会和元老院所通过的决议以及习惯法。 （2）统治阶级设置最高裁判官（司法行政官吏，也参与司法实践活动）最高裁判官通过发布“告示”制定的法律规范汇集成为“最高裁判官法”承审官是真正意义上的法官，承接审判案件。 （3）在设立最高外事裁判官后形成万民法。 （4）市民法：狭隘僵化的保护；万民法则简易，灵活，不拘形式，开放。 （三）法学家活动的加强 1.罗马帝国兴盛时期也是罗马法发展的古典时代。 2.职业的法学家阶层公开解答法律问题进行争论。其任务如下：解答；编纂；诉讼；著述。 3.早期的罗马法是深藏于祭祀们的神龛中的。 4.奥古斯都时期，赋予若干法学家公开解释法律的特权，成为罗马法渊源之一，要求司法官吏完全按照法学家的解答判案。 市民法与万民法的区别 市民法与万民法 罗马私法体系 人法 物和物权法 物法 债权法 继承法 诉讼法 罗马人法 人：自然人/法人 自由权 人格大减等 人格 市民权 人格中减等 家长权 人格小减等 法人：社团法人/财团法人 家庭：家父 婚姻：有夫权婚姻/无夫权婚姻 一、人法 （一）自然人 1.法律地位：在很大程度上通过人格这种制度体现出来 2.人格：在法律上作为权利义务主体（人）的资格人格，包括自由权、市民权、家长权 3.罗马法规定：只有同时具有上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力，也才属具备完整人格的人。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”或“人格变更”。 （二）法人 1.罗马法的法人分社团法人和财团法人 2.基本特征：人员集合，最早有社团资格的是国家；财产集合，不管什么人、多少人，最早有财团资格的是寺院、慈善团体 （三）婚姻家庭法 1.实行一夫一妻的家长制家庭制度，婚姻制度经历了由“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”的演变过程 2.早期实行的是有夫权婚姻（要式婚姻）。基本特征：丈夫享有特权，妻子无任何权利。妇女一旦结婚就和原家庭脱离关系，加入夫家，身分和子女一样，继承分额也和子女一样。结婚方式有共食婚，买卖婚和时效婚 3.共和国后半期产生无夫权婚姻，分别财产制，对待子女平等，无家长权 罗马物权 物的分类 自物权：所有权（绝对性、排他性、永续性） 役权（地役权/人役权） 他物权 地上权 永佃权 担保物权（信托、质权、抵押权） （占有） （一）物 1.物的概念 物泛指除自由人以外存在于自然界的一切东西，凡对人有用并能满足人所需要的东西，都称为物。 2.物的分类 要式转移物和略式移转物；可有物和不可有物；有体物和无体物；动产和不动产物。 (二) 物权 1.物权是指权利人可以直接行使于物上的权利。 物权的范围和种类皆由法律规定，而不是由当事人自由创设。 2.物权的分类: 划分为自物权、他物权。 （1）所有权基本特性 绝对性：所有人在法律允许的范围内可以任意处分其所有物，而不受任何限制 排他性：一物不能同时有两个所有权，所有人有权禁止或排除他人在其所有物上进行的任何干预 永续性：所有权与其标的物的命运共始终，只要所有权人无消灭其所有物的意思，亦无毁灭其所有物的意外事故发生，其对该物的所有权将永远存在 （2）所有权形式 市民法上的所有权：所有权主体只能是罗马公民；客体，狭窄，要式所有物；转移方式是曼兮帕休式，仅用于买卖 最高裁判官所有权：主要在转移方式上进行弥补 万民法上的所有权（外来人所有权）：弥补主体缺陷 外省土地所有权：弥补客体缺陷 罗马债法 债的概念：法锁；给付行为 物权与债权的区分 契约 债的发生原因 准契约：无因管理/不当得 利 监护/遗赠/共有等 私犯 准私犯 （四）债权 1.债是依国法得使他人为一定给付的法锁，法锁是指特定的双方当事人之间用法律连结和约束，给付是债务人履行义务的行为 2.债发生的依据（原因） (1)契约：要物契约要求转移标的物才能成立；口头契约要求双方说特定的语言，是要式契约的一种；文书契约是家长把借出的钱登载于帐簿；合意契约只要双方当事人就设立契约意思一致即可 (2)准契约：虽未订立契约，但仅因一方当事人的行为而产生与契约相同效果的法律关系，主要包括无因管理（管理人未受到对方委托而主动对对方事务进行管理），不当得利等 (3)私犯：侵犯他人人身或财产的行为。盗窃（窃取他人财物为己有，或窃用、窃占他人财物）；强盗（以暴力非法攫取他人财物的行为）；对物私犯（非法损害或破坏他人的财物）；对人私犯（加害他人身体，名誉，人格） (4)准私犯：类似私犯而未列入私犯的侵权行为 罗马继承 概括继承 有限继承 法定继承、遗嘱继承 (三)继承法 1.继承是指死者人格的延续财产继承是附属的 2.继承原则： 早期，概括继承的原则，既包括他的人身权利和义务，也包括财产权利和义务（浪费人制度，挥霍财产的家长）； 后期，限定继承的原则，偿还父债的义务仅局限于死者财产本身，债务一旦超过债权可宣布放弃继承权，即继承人对被继承人遗产的继承的权利和义务，仅以已经登记在财产目录范围以内的遗产为限 3.继承方式——遗嘱继承优于法定继承。 　　　早期遗嘱必须在民众大会公开宣布其内容，才有法律效力；裁判官时代，以书面形式并且有七人在遗嘱上签字才生效。特留分制度，为法定继承人留下特定的财产，否则遗嘱不生效。 　　　法定继承又称无遗嘱继承，必须在下面几种情况下才能采用：被继承人生前未立遗嘱；虽立有遗嘱，但由于某 种原因而归于无效；遗嘱中指定的继承人全部拒绝继承。 　　　继承顺序：直系卑亲属；直系尊亲属及同胞兄弟姐妹；同父异母或同母异父的兄弟姐妹；其他旁系血亲；配偶。前三个顺序允许代位继承，如代替父亲继承爷爷的遗产，这种继承顺序在《十二表法》时期盛行。 4.继承顺序 早期局限于宗亲（以父姓为基础的亲属团体）。第一顺序的继承人：当然继承人，包括子女、妻子，不包括被他人收养的子女、出嫁的女儿、释放了的子女，裁判官法对继承顺序进行改革，承认解放的收养的子女也具有一定继承权，又进一步承认（出嫁的）女儿的继承权；第二顺序的继承人，宗亲，亲等近的排斥亲等远的继承人的继承权；第三顺序的继承人，族亲，同姓氏、氏族、祖先的亲属。亲等是衡量亲属关系远近的等级，直系是你产生的和产生你的，世界范围计算亲等的两种方法：罗马法上的和教会法上的，例如，我和侄子的亲等，双方都上数到同源祖先，罗马法上是三等亲，教会法上是二等亲。 诉讼法 三、诉讼法 （一） 诉讼分为公诉和私诉。公诉是对直接损害国家利益的案件的审理，私诉是根据个人的申诉，对有关私人利益的案件的审理。 （二）诉讼程序 1.法定诉讼：罗马国家最古老的诉讼程序，盛行于共和国前期，只适用罗马市民，整个程序分为法律审查与事实审查，依照裁判官的意见要点，由民选的承审官判决 2.程式诉讼：盛行于共和国后期和帝政前一百年，程式是记录双方当事人争执要点的书状。裁判官主持法律审，承审官主持判决 3.特别诉讼（非常诉讼）：开始于罗马帝国初期，在帝国后期成为唯一的诉讼制度。诉讼过程自始至终由一个官吏（皇帝亲自选任）来担任，原告无须传唤证人、被告。而由官府负责。——程序日益简单；公益救助色彩加强 罗马法的基本特征 （一）私法极为发达完善，后世影响也很大；公法却不甚发达 （二）原则性和灵活性的高度统一 （三）在世界古代法的范围中是唯一高度抽象概括的法 罗马法的历史地位： 罗马国家以其强盛和辉煌成就在古代奴隶制国家中占有重要地位，特别是其法律制度经过几个世纪的演变，最终成为奴隶制社会最发达最完备的法律体系，对欧洲封建制国家和资本主义国家的法律产生了极其深远的影响，被公认为欧洲法律发展史上的第一座里程碑。 (一)对中世纪产生很大影响，使许多国家接受这一法律思想 (二)罗马三次征服世界：武力；宗教；法律 (三)简单商品生产社会最完备的法律。罗马法结构严密、严谨、科学 (四)从罗马法复兴角度，中世纪后期 罗马法复兴在很大程度上奠定了罗马法对后世的影响。日耳曼法、教会法、粗俗的罗马法→优士丁尼编纂的高度发达的罗马法（适于保护商品经济） 1.兴起于意大利，在其亚马菲城发现优士丁尼的《学说汇纂》的原稿，引起意大利法学家研究罗马的兴趣。波伦亚大学以注释为主要教学方法。伊尔纳留斯为创始人的注释法学派和评论法学派（后期注释法学派） 2.德国扮演重要角色，皇帝宣布罗马法为普通法， 相对于各封建地方法而言，从帝国法院到地方普通法院统一适用罗马法 3.法国，其南部形成罗马法（成文法）区；北部商品经济发展较晚，为习惯法区。总体上习惯法仍占统治地位——不仅为市民阶层提供现实法律依据，而且对资本主义发展、统一的资本主义国家，国家主权意识的形成有重大影响，同时促进罗马法自身体系的重大发展，概念科学，体系严谨 4.罗马法对于近现代资产阶级法律的影响①大陆法系对罗马法的继承更为明显，对发展和创制法律的方法的继承②英美法系：衡平法（罗马法不系统的新的应用）民法的概念问题，现代民法借用市民法概念；公法、私法的基本划分；司法体系问题，人、物、诉讼（罗马法划分体系）；司法平等的观念与原则问题；所有权概念及其基本原则，人对物的最完全的控制和支配权利；诉讼制度，辩护、陪审、公开审判制度等。 罗马法的复兴及其影响 罗马法的复兴 罗马法对后世立法的影响 体例为例子 罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（指基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想 悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为和平、最为持久的征服。 ——耶林 罗马法之所以对后世立法产生如此巨大影响的原因 罗马法复兴 波伦那 波伦那的学生学习法律 《查士丁尼法学阶梯》与三编制 查士丁尼法学阶梯： 人法 物权法 债权法 诉讼法 法国民法典： 人 财产及对于所有权的各种变更 取得财产的各种方法 《查士丁尼学说汇纂》与五编制 查士丁尼学说汇纂： 头编（1－4） 审判（5－11） 物（12－19） 交易（20－27） 遗嘱（28－35） 继承（36－44） 债（45－50） 德国民法典： 总 则 债 权 物 权 亲 属 继 承 中世纪法学思想 二元化的法学（世俗法学、教会法学） 教会法学的积极方面 上帝面前一律平等 宗教权与世俗权分立 经院哲学家：托马斯·阿奎纳（《阿奎纳政治著作选》）原罪论、君权神授论 教权统一思想 注释法学（前、后） 三R运动（Recovery of Roman \ Renaissance \Religion Reform） 罗马法的复兴、文艺复兴、宗教改革运动 第五章 日耳曼第一节  形成与发展 一、产生 （一）公元前三至六世纪，民族大迁徙自北向南，日耳曼人入侵，西罗马帝国灭亡，在这一过程中，日耳曼国家、阶级形成，在日耳曼诸王国中最强大的是法兰克王国，墨洛温王朝；加洛林王朝时期，国王查理，中期发展为大帝国，但很短暂， 查理死后分裂为近代法兰西、德意志和意大利三国的雏形。 （二）整个欧洲公元476年进入封建制社会。 （三）最早的法典是西哥特王朝的《尤列克法典》，其后有法兰克王国的《撒利克法典》、《里普利安法典》 二、沿革 （一）习惯法时期—— 口耳相传，原来仅为习惯，后来演变为有国家强制，属人主义原则，允许被征服的罗马人适用罗马法，粗俗简单 （二） “蛮族法典”的编纂（日耳曼法成文化）时期—— 部落<部族<民族共同特征：内容上，习惯法的记录，缺乏系统性、完整性、内容不全面；文字上，大多采用拉丁文 （三）日耳曼法与罗马法并存和相互影响时期 西哥特王朝的《阿拉利克罗马法辑要》 （四）王室法令的发展 王室法令是属地法，其效力高于部族法。 按其性质，王室法令可分为教会法令（因教权从属于王权）和普通法令；按其内容，则可分为补充部族的法令、独立法令和对官吏下达的训令，王室法令在加洛林王朝时期得到迅速发展 第二节基本内容 一、适用法律的原则 日耳曼法实行属人主义。在适用法律时，首先要解决两个问题：一是属人法的决定，就是如何决定一个人所适用的法律；二是不同部族的日耳曼人之间发生法律关系时，适用哪一种法律。 （一）决定属人法的一般原则 婚生子女从父法；妇女结婚后从夫法；非婚生子女从母法；不知其 母，且无人收养或保护则自定；基督教僧侣从罗马法；被保护人和被收养人从保护人、收养人的法律； （二）解决法律冲突的规则： 1.发生法律关系的各方的法律都有效，即各方适用自己的属人法，土地遵从其最初隶属的所有人的身份法律；在履行任何重大法律行为前必须进行法律表白，并记录在案，如订立契约、提供证言和结婚仪式等（不会产生严重后果或侵害特殊利益的事件）。 2.优先适用在法律关系中利益最大的一方的法律，如受害人的赔偿金等。 二、所有权制度 （一）所有权概念 划分标准：物是否能移动，不动产主要是土地；物是否能灭失，房屋是动产 （二）土地所有权 1.自由农民的土地占有制（即马尔克公社土地所有制）：社员房屋所占土地及其周围的小块园地归社员家庭私有；耕地属公社集体所有，分配给社员家庭使用；森林、河流、牧场等为公社集体所有，社员共同 使用。家庭只有土地的占有、使用、收益权，而公社享有管理权和处分权 2.大土地占有制 形成途径：①国王封赏给欲拉拢的或想靠拢的人。委身制即西欧封建制度形成时期教俗贵族兼并自由农民的土地，迫使他们依附于封建主而失去人身自由的一种形式。 ②公社社员分化。大土地占有者对国王不承担任何义务，土地成为大土地主私有的、可以转让的、世袭的自主地。大地主的土地所有权和行政权及司法权相结合，使封建贵族势力不断扩大，以至国王不得不承认他们在其领地上的这种权力，授予“特恩权”。“采邑制”—受封者宣布效忠国王，服兵役即向国王政府提供 一定兵力。这一改革伴随着血腥的战争。使国王封赏的土地变为有条件的；受封者要为国王尽义务，主要是军事义务，如果受封者不履行义务，国王可收回采邑。采邑只能终生享有，不得世袭；继承人只有重新得到封赏，才能继续占有采邑。新国王上任举行施封和受封仪式，封建依附关系是直接的。社会意义在于限制封建主的特权；使法兰克社会封建化加深。（我的附庸的附庸不是我的附庸） 3.农奴份地——农奴从领主处领取份地，终生依附于土地，完全是可以转让的财产 (三)动产所有权 1.范围：牲畜、武器、农具、奴隶等 2.对动产实行严格保护 3.动产所有人行使完全的所有权 4.丧失动产可行使追及权——丧失动产基于自己的意思，如寄存、出借，追及权效力只及于相对人（寄存出借的对象，而不是现占有人）；丧失动产如果违反自己的意思，如被盗、被骗、遗失，则追及权效力可及于该动产持有人。除当场发现、当场追及外，还可通过捕捉（搜查）程序行使追及权 三． 债权制度 商品经济不发达，导致债法很不发达 (一)契约种类少 以买卖、借贷、借用为主，并且订立和履行带有很强的形式主义特点，注重形式，债权、债务关系简陋 (二)公开严格保护债权人利益： 五种保护债务履行的方法——①发誓（通常指剑发誓）；②名誉上的保证；③扣押财产（债权人私人直接扣押，裁判扣押）；④扣押人身； ⑤设定质权（由罗马人创造）债务人为担保债务，事先将一部分财产转移给债权人让其留置、控制这些物品，标的物大多为动产，但逐渐以土地为标的 四． 继承制度 1.只有法定继承，不承认遗嘱继承 2.男子以双手接受；女子以一只手接受 3.继承顺序是：子女、父母、兄弟姐妹；在同一顺序中，男性优于女性，继承分额女子仅是男子的一半 五． 违法行为 (一)民事上的侵权行为 对侵权行为实行血亲复仇（两个亲属团体的问题）；在日耳曼法成文化时代，已普遍实行赎罪金制度，金额可讨价还价，达不成协议则继续复仇；查里大帝时，明确禁止血亲复仇，实行赎罪金制度，确定赔偿（赎）金，杀害妇女赔偿金较高 (二)犯罪 早期，大部分违法行为属于侵权行为，私犯比公犯多，主要有叛逆、逃兵、放火、暗杀等，刑罚有两种，即死刑和宣布处于法律保护之外，死刑的方法有绞刑、活埋，被宣布处于法律保护之外者丧失一切权利，任何人都可以将他杀死； 后期，国家权力增大，由国家机关惩罚的犯罪的范围也扩大了，出现了侵犯国王、侵犯教会、侵犯领主等新的犯罪种类，都处以死刑 第三节  特点和历史地位 一．特点： (一)团体本位的法：个人行使权利和承担义务要受到团体约束；人与人之间的关系在法律上是由他们的身份决定的，而不是凭个人意志决定的 (二)属人主义的法 (三)注重形式的法 (四) 立法技术水平低下 二．地位 (一)西欧封建法律的一个基本因素，社会三大法律支柱之一 中世纪早期占统治地位，中期以后逐渐演变为地方法的一个因素 (二)对近现代资产阶级法律有重大影响，是其重要的历史渊源 英国法在很大程度上继承日耳曼法，并将其传播于世界各大洲；大陆法系也吸收了很多渊源于日耳曼法的习惯法原则和制度；在婚姻家庭制度方面对其继承较多；罗马法商品经济，日耳曼法封建因素 第六章  教 会 法第一节  产生和发展 “法律必须被信仰，否则它将形同虚设” 一.形成时期（AD4—9） 教权依附于世俗权威——丕平献土奠定教皇国国土。公元754和756年，法兰克国王为酬答教皇为其加冕，两次攻打教皇的敌人，赠与教皇土地，使之成立教皇国。基督教获得合法地位后才确立并拥有立法权。 二.全盛时期（AD10—15） (一)高潮表现： 1.教皇在教会立法中取得至高无上的地位，在与世俗君主的斗争中取得胜利 2.教会法管辖范围扩大，渗透社会生活各个方面，判断标准——审判对象，信徒、神职人员；案件性质，凡涉及教会利益、宗教信仰、婚姻的案件。法学依附于教会，成为教会的婢女 3.教会法研究达到高潮 (二)基督教正式分裂为东西两大教派。 三.衰落阶段（AD16—  ） 第二节 渊源 一．《圣经》 (一)《新约全书》 基督教本身的经典，形成于公元世纪1下半叶至公元2世纪下半叶。《福音书》、《使徒行传》、《使徒书信》、《启示录》，原文是希腊文 (二)《旧约全书》 犹太教的经典，由《律法书》（又称《摩西五经》法律意识最明显，不是摩西制定的，是上帝假借其手传授的）、《先知书》和《圣录》组成。原文是希伯来文。上帝与犹太人之间订下的约定。 (三)“传十诫” 十诫内容是基督教立法的核心 （1） 崇拜唯一上帝，而不可崇拜其他的神 （2） 不可制造和敬拜偶像 （3） 不可妄称上帝耶和华的名字 （4） 当守安息日为圣日 （5） 须孝敬父母 （6） 不可杀人 （7） 不可奸淫 （8） 不可偷盗 （9） 不可做假证，陷害他人 （10） 不可贪恋他人的妻子 二．教皇教令及其汇编 相当于罗马皇帝的敕令——主要表现形式（级别逐渐降低）： (一)教皇诏书：对重大事件的决定、命令 (二)通谕：向全世界或某一国家地区天主教会颁布的公开文件 (三)自动诏书：无任何人奏请或机构辅助而自动发布的文件 (四)教令集 最早的是《格拉蒂安教令集》，本质上是私人汇编，但得到官方承认；官方法典编纂有《格利哥里九世教令集》；四部教令集汇编在一起，定名为《教会法大全》 三、宗教会议决议 内容——规定教会组织和神职人员的行为准则；对宗教反对派的处置；教会法庭的职权及条例 宗教会议——包括全教会议和地方会议 四、罗马法的某些原则和规范 第三节 教会法的基本制度 一.教阶制度 (一)理论根据： 教会的“整个世界就是以上帝为主宰的等级结构”观念 (二)五等 1.教皇 ①以前是罗马城主教；现在是教皇国君主②由一小撮人在西斯廷教堂选举③教皇特权：召集宗教会议；批准会议决定；有权不经过宗教会议同意，任免主教及划定主教 辖区（任免主教及划分教区）；教会法院的最高审级，各地教会的重大案件一律呈送教皇审核，最高司法权；教皇本身不受任何审判；一经当选，终身任职，除因异端罪外不得罢免 2.枢机主教（红衣主教） 由教皇任命，是教皇的高参、亲信、特别使节，可选举或被选举为教皇 3.主教 由教皇任命，拥有主教管辖区即教省的最高管辖权 4.神甫（父） 管辖范围是教区，新教称为牧师 5.修士修女 二.财产权 教会拥有大量的地产和动产，是欧洲最大的封建主。通过税收、捐赠获得土地；对其土地和动产有独立取得、存留和管辖的权利；不受世俗政府的约束；“弃绝罚”：凡强占教会财产，应受此惩处 三.债权制度 教会法禁止牟利，禁止附利息贷款，不准经营商业获取暴利。契约终结制度“一方当事人不遵守诺言，另一方也不受契约约束。死抵押权：债权人有权获得抵押的土地或财物中的孳息收入，但又不准以此种收入抵债，实质是维护债权人利益 四.婚姻家庭与继承制度 (一)教会法从“结婚属宣誓圣礼之一”的教义出发，确认“一夫一妻”和“永不离异”的原则 (二)应禁止的婚姻的条件 凡许“守童身愿”、“贞节愿”以及“领受高级神品愿者”，禁止结婚；天主教徒和异教徒及叛教者不准结婚；法亲（因收养而发生的法律关系）、近亲和神亲禁止结婚 (三)撤消婚姻关系的条件 未成年人的婚姻；男女一方无性行为者；重婚；与异教徒的婚姻；一切违反禁止结婚条件的婚姻（后三者应为禁止之列） 五． 诉讼制度 (一)纠问式诉讼 是指法院根据公众告发或被害人控告，可以对案件进行调查，从调查证据到执行刑罚都由官方负责。主要流行于大陆法系国家，与抗辩式诉讼相对。 (二)宗教裁判所 异端裁判所、宗教法庭，把纠问式诉讼发展为极端残忍的审判制度。 宗教裁判所inquisition 　　13～19世纪天主教会侦察和审判异端的机构。又译罗马宗教裁判所审判伽利略（1633）异端裁判所、宗教法庭。旨在镇压一切反教会、反封建的异端，以及有异端思想或同情异端的人。宗教裁判所是从13世纪上半叶开始建立的。教皇英诺森三世为镇压法国南部阿尔比派异端，曾建立教会的侦察和审判机构，是为宗教裁判所的发端。霍诺里乌斯三世继任教皇后，于1220年通令西欧各国教会建立宗教裁判所。教皇格列高利九世又重申前令，强调设置机构的重要，并任命由其直接控制的托钵僧为裁判官，要求各主教予以协助。于是宗教裁判所在西欧天主教国家普遍成立。  第八章 英国法第一节 英国法的形成与演变 一、英国的历史发展 (一)最早进入文明的凯尔特人——爱尔兰主体民族 (二)罗马人恺撒征服高卢后，占领不列颠南部 (三)日耳曼人蛮族入侵最终导致罗马帝国崩溃——欧洲一部落布列吞人是凯尔特的一支 中世纪罗马法、城市法和商法 欧洲文化史上的“三R运动” ： 罗马法复兴（Revival of Roman Law） 宗教改革（Reformation） 文艺复兴（Renaissance） 中世纪的罗马法复兴 公元476年西罗马帝国灭亡之后，罗马法的传统在西欧处于沉寂中断的状态，法学作为一门学科也处于停滞、衰退状态。但罗马法的影响并未完全消失，一些“不规范”的罗马法依然在各王国流传。 罗马法复兴是指在12～16世纪欧洲大陆各国普遍掀起的研究和适用罗马法的热潮。当时的各个国家和自治城市都广泛地开展了研究罗马法典籍并将其原则和概念适用于法律实践的学术运动。 一、罗马法复兴的原因 1．在经济上，商品经济的发展与资本主义的萌芽是罗马法复兴的前提。 2．在政治上，加强王权与城市争取自治权斗争的需要是罗马法复兴的根据。 3．在文化上，在阿拉伯、拜占庭文化的冲击下引起的求知狂热是罗马法复兴的动力。 4．在教育上，博洛尼亚大学的成立和法学教育的专业化是罗马法复兴的重要条件。 二、罗马法复兴的过程 经历了三个历史阶段： 1.注释法学派时期（11世纪初～12世纪中叶） 2.评论法学派时期（13世纪中叶～15世纪末） 3.人文主义法学派时期（15～16世纪）。 罗马法的复兴及其影响 罗马法的复兴 罗马法对后世立法的影响 体例为例子 罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（指基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想 悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为和平、最为持久的征服。 ——耶林 罗马法之所以对后世立法产生如此巨大影响的原因 罗马法复兴 波伦那 波伦那的学生学习法律 《查士丁尼法学阶梯》与三编制 查士丁尼法学阶梯： 人法 物权法 债权法 诉讼法 法国民法典： 人 财产及对于所有权的各种变更 取得财产的各种方法 《查士丁尼学说汇纂》与五编制 查士丁尼学说汇纂： 头编（1－4） 审判（5－11） 物（12－19） 交易（20－27） 遗嘱（28－35） 继承（36－44） 债（45－50） 德国民法典： 总 则 债 权 物 权 亲 属 继 承 三、罗马法复兴的意义 第二节 中世纪西欧的城市法 一、城市法的形成 第三节 中世纪西欧的商法 一、商法与海商法的形成及发展 二、商法与海商法的主要渊源 三、商法与海商法的基本制度 第十二章 古伊斯兰法制 伊斯兰法的形成与发展 一、伊斯兰法的概念 伊斯兰法是阿拉伯文“沙里阿”的中文译名，“沙里阿”原意为“道路”、“通往水源之路”，在宗教教义里被引伸为“通往先知的大道”，它是在中世纪政教合一的阿拉伯国家中形成和发展起来的、适用于全体穆斯林（伊斯兰教教徒）的有关伊斯兰宗教、政治、社会、道德和生活方面所应遵守的准则的总和。 一、伊斯兰法的渊源 ? （一）《古兰经》? 《古兰经》又译《可兰经》，是伊斯兰教的根本经典，是穆斯林的生活准则，是伊斯兰法的重要基础和主要渊源。它是由穆罕默德在传教过程中以“神启”名义陆续颁布的经文，由其弟子默记或笔录，经后人加工整理，汇编成集。 《古兰经》共30卷，114章，6616节， 分为“麦加章”和“麦地那章”两大部分， 前者约占全文的2／3，是穆罕默德在麦加传教时所宣示的经文，内容多与宗教信仰有关； 后者是穆罕默德在麦地那建立伊斯兰公社后，针对许多具体问题而颁布的章节，其中许多内容与法律有关。 在伊斯兰法中，凡是《古兰经》中有明确规定的法律问题，必须按规定执行，其他法律渊源以它为基础， 第三节 伊斯兰法的基本制度? 伊斯兰法的基本制度主要包括宗教义务和有关法律方面两大部分。? 一、宗教义务? 伊斯兰法主要是一个义务体系 穆斯林的基本义务就是独信真主，必须履行 “五功” ? （一）念功。即口诵16字：“万物非主，唯有真主，穆罕默德，安拉使者”。 二、伊斯兰法的基本特点 （一）法律与宗教密不可分 （二）教法学家在法律发展中起主导作用? （三）原则性与灵活性的结合? （四）分散性与杂乱性的兼收并蓄? 近代法律思想流派 古典自然法学派 哲理法学派 历史法学派 分析法学派（实证法学、功利法学） 古典自然法学代表人物：洛克、卢梭、孟德斯鸠等 自然权利、人权概念的提出 社会契约论 人民主权学说（主权在民） 分权与制衡理论、法律公意说 古典自然法学的贡献：解决国家权力正当性问题；成为资本主义法治建设的基本理论 历史法学派代表人物梅因、萨维尼 历史法学与自然法学的分歧：经验主义与理性主义之争；法的普适性与民族性之争。 发掘法律中的历史因素，运用历史比较方法，反对古典自然法学提出的理性，反对自然法所使用的假设、推理方法，主张实证方法，研究起源。 [英]梅因：《古代法》（商务印书馆） “所有进步的社会运动是一个从身份到契约的运动” [德]萨维尼：《论当代在立法和法理学方面的使命》 （中国法制出版社） “法是民族历史发展所决定的民族共同意志和民族共同信念”（民族精神） 德国哲理法学派代表人物：康德、黑格尔 康德代表作：《道德形而上学原理》（法的形而上学原理） 黑格尔代表作：《法哲学原理》 哲理化的自然法 法的应然和已然、法与理性问题 功利主义法学代表人物：边沁 功利主义哲学思想（趋利避害） 为最大多数人增进最大的幸福是立法遵循的原则。 《政府片论》《立法原理》 分析实证主义法学 代表人物 [英]奥斯丁：《法理学范围的限定》 [英]密尔：《论自由》 “法律命令说”，实在法概念、运用实证主义的方法，用可以度量、权衡、计算的方法研究分析实在法。 19世纪中期，标志着作为独立学科的法学的出现 20世纪西方法哲学 社会法学派 新分析法学派 新自然法学派 非法学思潮对法哲学的影响 经济分析法学 后现代法学 实用主义法学 社会法学派 [德]耶林：《法律的目的论》 [奥地利]埃利希：《法的自由发现和自由法学》 [法]狄骥：《宪法论》 [美]庞德：《通过法律的社会控制》 基本观点：“为权利而斗争”“活的法”、“法律是社会连带关系（同求、分工）的产物” “社会控制” 在社会学基础上的实证主义法学，具体分为许多学派。 新分析法学派 [美]凯尔逊：《纯粹法学》 [英]哈特：《法律的概念》 恶法亦法、法律只有形式上的正义、法律规则说、法律和道德无必然联系 新自然法学派 探讨法与道德、正义、权利的关系改造古典自然法思想 [法]马里旦的新托马斯主义法学 [美]富勒：《法律的道德性》 [美]罗尔斯：《正义论》 [英]德沃金：《认真的对待权利》 非法学思潮（行为科学、人类学、哲学上的存在主义、经济学、博异论、统计学、公共选择理论、文学理论）对法学的影响 1、行为主义法学对法学的影响 对法官行为做量的分析，并输入计算机进行预测对法学的影响 2、法人类学：马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习惯》 3、综合法学派博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》 美国当代法理学家波斯那（Posner）法官 朱苏力主持翻译“波斯那文集” 《法理学问题》 经济分析法学 波斯纳：《法律的经济学分析》科斯原理、法的经济效益、财产法、合同法、刑法、程序法的经济分析 后现代法学思潮 1、女权主义法学（家庭暴力） 2、批判种族主义法学（边缘群体对抗话语霸权） 3、法律与文学运动 法律与文学运动 产生和传播的原因是两个重要因素，一个是70年代的批判法律研究运动，该学派的努力使得人们对法律的认识有了各种空间。例如：错误的必然性。同时法律与文学学者们也在尝试着回答批判法学提出的问题，比如：法律的确定性和不确定性，结果的不确定性还是过程的不确定性等(有没有客观事实？）。 （一）强调文学中的法律，对文学作品中的法的描述和人们的法律的心理反应。托尔斯泰、托斯陀耶夫斯基和卡夫卡等的小说都成为他们经常翻阅的经典著作。分析或审视文学中的法律包括它的人格化（法官和律师），通过对其中的法律运行和法律人的具体做为的描述，可以渐渐领会到和法典化的术语是完全不一样的。 （二）强调法律中的文学。主要的样板就是大法官撰写的司法判决书，包含了各种观点和知识。 （三）作为文学（本）的法律：是一种激进的看法，应将法律作为文学现象来对待，将文学中比较成熟的解释方法运用于法学研究，可以用审视或评论文学作品的方法说明法律。 霍姆斯Holmes(1841-1935) 与法律实用主义（Legal Pragmatism） The life of law has not been logic， but experience Law is what judges say in a court decision 霍姆斯 Bad man theory 1897年1月8日，霍姆斯应邀参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼并发表演讲，这就是著名的《法律之道》。坏人论是霍姆斯在《法律之道》中提出的最引人注目的理论. 要想了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的坏人的立场出发，去预测法院会怎样处置他的行为，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本身。同样，从一个坏人的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。 古代哲学的基本特征： 古代思想的基本特征是本质主义或者基础主义，强调的是体系，注重从一个作为基础的公理系统，比如柏拉图的理念论，推演出一套思想体系，因而是有中心的，呈等级秩序的。古代的思想家总是有自己的一个核心概念和核心命题，甚至说他的整个思想体系就是对这个核心概念或命题的生命形态的充分展开，使其从抽象到具体逐渐丰富、丰满起来。 现代哲学的基本特征 现代思想强调的是结构，打破了等级秩序。在现代思想家那里，我们也能发现中心思想，但这样的中心思想是通过几个平列的命题和核心概念来阐述的，因而呈现出一种结构。语言问题在现代思想里成了关注的中心、主题。 马克思是现代思想的开创者，在马克思那里，结构倾向已经很明显，所以他总是要清理人类社会关系的结构。在他看来，尽管人类社会关系十分复杂，但仍然可以结构化，资本主义社会就是一个二元对立的社会，资产阶级和无产阶级这两级相互对立、相互否定。在马克思这里结构的特点已经很明显，资产阶级离不开无产阶级，无产阶级也离不开资产阶级，二者的相互对抗最终将导致旧世界的颠覆、新世界的诞生。 后现代思想的基本特征 后现代思想已经把结构的东西加以解构，是彻底地去中心、反本质、去基础主义。后现代整个是回到黑格尔、柏拉图之前，身体造理性的反，造本质的反。 古代思想强调的是体系，现代思想强调的是结构，而后现代是故事化、是碎片化的叙事。 不同哲学境域中的法律关注点的转移 在古代思想乃至于近代思想法律思想中，法律是理性建构起来的，强调的是体系性。 近代强调的是国家意志，主权因素成为界定法律概念的关键，通过国家凝聚成共同意志，主权成为法律缔造的最重要的力量。 在现代思想中，主权意识、共同意志开始慢慢退场、淡化。分析实证法学的法律概念跟古代思想和近代的古典自然法学思想就有很大的区别，他们更多是通过语言、语词的分析来加以把握。 后现代法学的基本特征 后现代这里，考虑法律问题的时候，主权因素已经退出，共同意志被完全解构，法律成了故事，法律成了生活。行为主义、行动主义等等出现了。 后现代的法律更多强调的是身体因素。古代思想强调的是自由，是从法律的精神方向加以把握，现代强调的是平等，而后现代把平等也解构了，认为那是个神话。 自由当然是一个精神性的东西，平等在现代实际上也更多地倾向于精神性。现代法律规定身体往往附加精神方面的因素，刑事处罚里往往附带精神赔偿。后现代性直接关注的是身体，身体的欲望，欲望的意志，身体的行动，行动的自由。古代法律禁闭防范身体，追求的是精神，而后现代身体直接出场，成为主体。 后现代中的身体 后现代里身体就是身体。我们现在不说身体健康，都说身体快乐。健康跟快乐不同，健康是有等级秩序的，它依赖于一个本质的规定。后现代不考虑这个因素，快乐直接出场，也需要提供身体的空间，但这个空间直接是为了身体的快乐，有没有精神的含量不成为法律关注的中心，跟主权意志也没有关系。 过去法律依赖的是科学，通过科学的介入使得自身意志正当化了，总要划出一个正常与不正常，而且要规定到法律里面去。 后现代主义说，身体需要解放。到后现代这里一切问题，种族、肤色、民族等所有的因素，都要被排除、被拒绝，直接关注身体。凭什么同性恋就不正常了。美国50年代宪法上的几次判例实际上代表的就是后现代，解放了身体。比如说黑人问题，女性主义，堕胎问题。女性说，身体是我的，堕胎是我的自由，这对美国影响很大。 现代法律受快乐影响很大，体育问题成了一个倍受关注的问题。在当代讨论立法，要考虑什么民族、传统，这是一条死路。身体打破了过去的那种等级秩序，打破了那种封闭的理性、意志建构起来的东西，身体造了这一切的反。 体育在当代很重要，它的隐喻是身体和活动空间。建立共同体，就是无限地开放身体的活动空间。今天欧盟已经有十二个国家加入，跟民族没什么关系。 现在的法律是身体的法律，那些主权的，理性的，等级性的因素都要退场。人类立法的关注点将转移，包括旅游，环境的保护等方面。如果不是要解放身体，把身体提到这么一个高度，那环境问题有什么了不起的。 在这个身体的时代，已经没有羞涩感了。过去我们的羞涩、羞耻，来源于身体被曲解，身体成了一个肮脏的东西。而现在没有羞涩了。能当选世界小姐成了我们民族尊严的表现。 今天可以肆无忌惮的开放你的身体。今天唯一有点羞涩的就是囊中羞涩。 这个时代与古代、现代最大的区别就是：突破了民族国家！ “美”是全世界共享的，西方学者称之为“审美主义时代”，身体和长相成为很重要的因素。所有的法律都不能忽略这个问题。西方早就提出“身体政治” 。 我们可以明显地感受到，在现代法律中，过去一切神圣而严肃的政治问题、权利问题，我们现在都把它跟身体关联起来，表现就是把它游戏化、节日化、戏剧化。 典型的是选举，在近代或者20世纪早期，那时选举还是一种非常重要的政治权利，人们还被告知一定要理性、跟自已的利益相关，现在这一切都被节日化了、游戏化了！选举就意味着放假，投票就像过节一样，全世界都这样。 身体的政治 审判克林顿游戏化。丑闻发生后他的支持率竟然上升了。 政治家更加注重身体。现代的选举，妇女的投票很重要，因为妇女往往是审美的，她们更关注 “身体”——看着舒服。布什为什么能够勉强赢了选举，跟这个有很大关系。因为他看起来更忠厚老实一些，当时还谣传他年轻时重视体育运动，这也成为他拉选票的一个重要因素。 现在的战争，最害怕的就是死人，因为我们重视“身体”，而以前的战争，牺牲的是英雄，代表的是高尚的人格。 英国概况     国名全称：大不列颠及北爱尔兰联合王国，“不列颠”克尔特语为“杂色多彩”之意。    首都：伦敦    人口：5880万    语言：英语为官方语言    国花：玫瑰    气候：因受墨西哥湾暖流影响，全国属海洋性温带阔叶林气候，温和湿润，四季寒暑变化不   大 ` 第一节 英国法的形成与演变 一、英国的历史发展 (一)最早进入文明的凯尔特人——爱尔兰主体民族 (二)罗马人恺撒征服高卢后，占领不列颠南部 (三)日耳曼人蛮族入侵最终导致罗马帝国崩溃——欧洲一部落布列吞人是凯尔特的一支 (四)盎格鲁撒克逊进入英国，并建立政权，形成七个王国，到公元十世纪统一 (五)公元十一世纪，丹麦入侵不列颠 (六)1066年，法诺曼底公爵威廉争夺王位，征服并夺取英国王位。 二． 英国封建法律体系的形成（1066—17世纪中期） (一)普通法的形成 1.诺蔓征服形成普通法发展的特殊政治经济条件 2.统一的司法机构的建立 (二)衡平法的兴起（衡平即救济） 1.社会经济关系的快速发展 12、13世纪，英国封建经济发展到较高水平，商品经济的发展导致新的法律关系的出现 2.普通法自身缺陷 保护范围有限；内容僵化；救济方法有限——令状制度：令状是国王发给地方领主的司法命令，其颁布具有滞后性；“国王无过错”，大法官（精通罗马法）是国王良心的看守人（中世纪谚语） 3.大法官救济： 最初，依据公平、正义、良心、亲自审判；后来，衡平法院——衡平法的出现以判例法为形式 (三)制定法的发展（成文法） 1.制定主体（国王立法） 2.国家机关即国会，根据《大宪章》，召开由僧侣贵族参加的大会议，并首次允许骑士和市民代表出席会议，成为英国国会的雏形，对国王权力的限制约束，限权的产物从1343年起，国会分为上下两院 二．资产阶级革命后英国法的变化（17世纪中期—19世纪30年代） 总的发展趋势是旧瓶装新酒，内容变化，形式无突破 (一)国会立法权得到强化，制定法地位提高，比例提高但未突破原有形势 (二)内阁成为最高行政机关 (三)普通法和衡平法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级的含义 三．19世纪法律改革（19世纪30年代—20世纪初） 产业革命，经济发展产生政治民主化和诉讼程序简化的要求 （一）对选举制的改革 （二）制定法数量大增，地位提高 （三）对法院组织和程序法进行改革，1875年生效的《司法法》颁布的影响 四．现代英国法的发展（20世纪初以来） 英国整体地位下降，政治民主化要求日涨，欧共体出现 （一）立法程序简化，委托立法大增 （二）选举制进一步完善，以适应民主化的社会思潮 （三）社会立法和科技立法活动加强 （四）欧盟法成为英国法的重要渊源，二战后两大法系融合趋同 第二节 英国宪法 一．渊源 （一）宪法性法律 1.1215年《自由大宪章》 封建主与国王斗争的产物，限制王权，并非近现代意义上的宪法，但毕竟成为后世《权利法案》典范①内容：限制王权，国王不经过僧俗贵族参加的大会议则不得征税（征税合法化原则）；承认贵族教会的一些封建特权；保护保障臣民的权利和自由②意义：对封建统治阶级内部关系作了一定的调整和规范；大会议国王征税要受到监督和限制，为后世继承 ２.1628年《权利请愿书》，重申《大宪章》对王权的限制及对臣民权利的允诺。查理一世强制借债，与国会发生冲突，国王签署此书，国会拨给国王35亿英磅，但第二年即解散国会 ３.1679年《人身保护法》，反映反英王的辉格党的利益，真正英国资产阶级宪法的起始，交换条件是王位继承权，在司法审判中如何保护被拘禁者权利，限制非法逮捕和拘禁，保障臣民（主要是辉格党人）合法权益，未规定实体权利，只是程序性的保障——意义：为日后英国逐步建立资本主义审判制度提供法律基础；保障臣民合法权益，被视为人权的基本保障和宪法的基石 ４.1689年《权利法案》，用国会权力压制国王权力，基本内容是限制王权，确立议会至上，建立君主立宪制，形成英国宪法基本原则——议会至上原则；法院独立原则；资产阶级法治和资产阶级权利自由不得侵犯的原则；分权原则等 ５.1701年《王位继承法》 ６.1911年和1949年《议会法》，规定议会如何工作，限制上议院的权力，扩大下议院的权力，实质是扩大政府权力，削减议会权力 （二）宪法惯例 １.有关国王的宪法惯例：国王“统而不治”；国王不能为非——国王不对任何国家决政承担责任，也不参与其决策 ２.关于首相的宪法惯例：首相主持内阁政务；首相组阁——英国政府外延大于内阁，内阁主要大臣有20左右个人，其中的核心部分只有四五个人 ３.有关内阁与议会关系：内阁失去议会众议院信任要全体辞职；内阁首相可以下令解散议会众议院重新选举，1742年，首相沃波尔首创内阁向下议院负责的先例（内阁必须由下院多数党组成，首相和内阁成员必须是下院议员；首相通常是下院多数党首脑；如果下议院对内阁投不信任票，内阁必须集体辞职，或者通过英王解散议会重新选举；如果新选出的下议院仍对内阁投不信任票，内阁必须辞职） （三）宪法判例 二．基本原则 （一）英王统而不治的原则 （二）议会主权的原则 议会拥有最高立法权 （三）责任内阁制作为行政机关的内阁对议会负责的制度 （四）法治原则 英国宪法学家戴雪认为：如果由行政法和行政法院来管辖行政违法行为，那就是赋予政府以特权，不符合法律面前人人平等的原则；不承认有行政法，反对法国双轨制，认为其只能助长政府权力 （五）分权原则 立法司法行政三权之间的分立与制衡并不严格 三．特点 （一）极强的历史延续性 （二）不成典性，并非无成文文字，而是无宪法典 （三）柔性宪法 　 制定和修改程序及其效力与普通法一样——目前宪法发展：非观念束缚，而是利益结构的调整 第三节 英国法的渊源 一．普通法 （一）概念： 　 （广义）12世纪后通行于英格兰的法律； 　 （狭义）12世纪后，由英格兰皇家法院创制适用并发展的法律；（从比较法角度）以英格兰为主要基础，以判例法为主要渊源 （二）原则： １．遵循先例原则（基本原则） 　 欧洲法院对所有英国法院有约束力；上议院的判决对所有英国法院 有约束力；上诉法院的判决对所有下级法院有约束力；高等法院的判决对所有下级法院有约束力；所有下级法院均受高级法院判决的约束 ２.程序先于权利（基本特征） 研究英国法的一把金钥匙“没有程序的救济就没有权利的实现”：一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护 　 　① 什么是程序？ 　　首先，确定有管辖权的法院； 　　其次，选择一个使被告可以出庭的形式； 　　第三，选择一个对付被告拒绝出庭的形式； 　　第四，选择一个采取缺席判决的形式； 　　第五，要熟悉辩论的规则； 　　第六，要确立是否请陪审团参加 　② 什么是权利？ 　　与其说来源于宪法，不如说来源于法院判决，换句话说，臣民是否有权利，取决于是否与救济方法 　③ 如何理解程序先于权利？ 　　　普通法的内容只是一些诉讼程序，它依赖于国王的令状，程序依令状不同而不同； 　　　权利依赖于诉讼程序的存在，当事人的首要问题是要皇家法院同意受理，因此，必须在现存令状中进行选择，因为不同的诉讼程序规定不同的诉讼方法； 　　　意味着程序的错误必然导致权利的丧失 　④这一原则如何形成？ 　　　直接化的统治；特有的令状制度的出现及进一步定形；日耳曼对抗性诉讼；英国经验主义哲学（思想渊源和基础） 　（思维方法：大陆法系演绎推理，而英美法系是归纳推理）——“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，经验主义的不可知论 　⑤对英国法的影响： 　　　影响英国法体系的庞杂性，没有理论框架，英国法是熟悉诉讼程序的法律实务者的法律，英国法学家重视程序而轻视理论； 　　　影响英国法的公法（令状）性质和双重结构（普通法和衡平法双轨运行） 　　　影响英国法的独特的法律部门和法律概念；　　　　　　　　　　　　影响英国法的连续性，即保证其发展的稳定性和连续性，连续性的两次挑战是罗马法复兴运动和19世纪法典编纂运动 二．衡平法 （一）概念：从14世纪起，由大法官在审判实践中以良心和正义为基础发展起来的，旨在弥补普通法不足的判例法 （二）特点：诉讼程序简单，大法官发挥重要作用，其命令具有强制性；衡平法的调整对象补充普通法的不足；英美法受罗马法（万民法）影响的重要表现 三．制定法 （一）种类：欧盟法；国会立法；委托立法 （二）制定法和判例法的关系：制定法数量少，效力高，作用大，但其内容需要判例法加以补充，其解释也必须借助于相应判决的制定 第四节 英国刑法及其学说史 一．刑法的历史发展 　　　地域上：英国的英格兰和威尔士适用的刑法； 　　法系上：具有普通法系特点的刑法。 　　英国刑法渊源主要表现为普通法 （一）14世纪，英国形成叛逆罪，重罪与轻罪的犯罪体系 （二）19世纪，国会制定一系列刑事立法，但英国一直未形成具体的系统的刑法典． 在犯罪方面，出现了一些进步，如犯罪主体只能是人，犯罪者必须有犯意，无犯意的行为不构成犯罪，刑法只惩罚犯罪行为，不惩罚犯罪精神 。 　　19世纪刑法改革后，逐步走向轻刑化，假释，创立缓刑制度，颁布未成年人犯罪法。二战前，刑罚种类有自由刑、死刑、笞刑、缓刑、苦狱和罚金 （三）二战后，刑法修改委员会到法律委员会。促进刑法法典化，但迄今仍无专门的刑法典。 　　　改革：犯罪方面，1967年《刑事法令》废除三分法，但判例法仍存在，从程序角度犯罪分为三类，即危害国家安全罪，危害公共秩序罪，对人、财产、其他的犯罪；刑罚方面，废除肉刑，宣布永远废除死刑 二．英国刑法思想 （一）霍布斯——古典自然法的代表人物。 　　　刑法属于成文法之列；凡法律所禁止的言论或行为是恶，法律所规定而不执行的也是恶；恶是犯罪的前提；划分罪与非罪是以国家法律作为衡量标准的；最严重的犯罪有藐视法庭等；刑法是国家统治者根据人们对法律的禁与令的为与不为；强调对罪犯的教育与管教 （二）洛克——古典自然法的代表人物。 　　　 　　对刑法思想的贡献有：强调罪行法定；阐述正当防卫理论，并举例阐述其条件与内涵（自己生命安全受到直接侵犯；来不及诉诸法律）；强调私有财产权，公民有自卫权和反抗权 （三）边沁——功利主义法律思想家。　　　　　　发展孟德斯鸠等人的罪行相适应原则；创造性的论证了犯罪补偿原则等 第五节  财产法 　　　英国法无独立的民法部门，也就不会有统一的商法，而是三法：财产法、契权法和侵权行为法。大致相当于大陆法系的物权法，但范围更小，侧重于不动产。 一．地产制 　　整个财产法的最复杂的问题 （一）英国财产法的独特制度。 　　　诺曼征服后，国王拥有全国的土地，是法律上的土地所有者。 （二）地产权并非严格意义上的所有权，是在地产上的各种权益，与大陆法系的不动产所有权不同。 （三）不动产和动产 　不动产：Real Property－Immovable Property） 　动产： Personal Property－Movable Property） 不动产 （四）在1925年之前英国的地产权 １.占有地产权和将来地产权 ２.残留地产权和复归地产权 都属于将来地产权。当存在复归地产权时，土地最后归还土地的授予人或其继承人；而存在残留地产权时，土地最终会转到第三者手中 ３.完全保有地产权和租借地产权 　　前者有三种基本形式：不限继承地产权（最接近于大陆法系土地所有权的一种）、限继承地产权、终生地产权。 　　后者是以契约形式规定的有条件即有一定期限的地产权，最常见的形式是定期租借权。租借地在英国被认为是动产。 （五）1925年，英国颁布六项财产立法 　　保留两种地产权即不限继承地产权和租借地产权。租借地产权的封建性减轻，地产拥有人及租借人只需交纳税款或租金，无需承担封建义务。 （六）地产制是带有封建性质的土地制度 二．信托制 　　英国信托制的前身是受益制；现代信托法基本上源于英国受益制 （一）社会背景：封建地产制使土地占有者必须承担沉重的封建义务 （二）基本内容：涉及三个当事人，出托人（地产拥有人），受托人（中间人，接近于遗产执行人），受益人 （三）受益制在衡平法院保护下发展而来，故保留大量的衡平规则。衡平法院的法官根据公平、正义的原则，对当事人的权益给予适当的保护 （四）国王与国会达成协议，即《受益制条例》，取消消极受益制，积极受益制逐渐发展为信托制 第六节  契约法 一．契约法的演变 （一）财产法是古老部门，而契约法是新兴领域 （二）早期的普通法院只受理涉及土地的契约，而且要求这种契约必须具有书面形式、加盖印章，并有证人作证 （三）普通法院的法官们逐渐从非法侵害之诉中发展出违约损害赔偿诉讼令状，对口头契约等非正式契约进行保护、补救、救济 （四）出现对价制度 （五）17至18世纪，契约法远未完备，仍处于初级阶段 （六）19世纪自由资本主义上升时期，英国契约法最终形成 二．对价制度 （一）概念: 对价是盖印契约以外一切契约的必备要素，实际上是互有损失、互相得利，就是以自己的诺言去换取对方的诺言，或者说是为了使对方作出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作保证。有无对价是法院判断当事人之间是否存在契约，有无权利义务关系的主要根据。因单方诺言产生的纠纷，法官根据对价裁决。正予合同除非订立书面契约，否则无对价 （二）对价原则： １.对价无需相等：法院不问对价的大小，只关心对价的有无，但在现代英国已有所动摇 ２.过去的对价无效：所谓过去的对价即订立契约前已经履行的对价 ３.履行原有义务不能作为新诺言的对价 ４.平内尔原则：即债权人同意用归还部分欠款的办法来抵销全部债务的许诺不受法律约束，因为债务人未对此许诺提供新的对价，债权人可以追索余款 ５.不得自食其言原则：这是对对价制度的重要修正。一方作出许诺，对方确信此诺言并按诺言采取了行动，如果许诺者不履行诺言会造成明显的不公平，那么，该诺言就可以由法院强制执行 第七节  侵权行为法 一．过失责任原则 （一）与民法的基本精神相一致 （二）基本内容: 该原则以被告对原告的利益负有适当的义务为前提，如果被告未能尽到法律承认的适当注意的义务就是过失，由此过失对原告造成损害，被告须赔偿责任。在诉讼中，原告必须清楚地证明被告未能尽其适当注意的义务，即有过失，而且原告本人必须毫无过失。该原则在整个自由资本主义时代非常流行，有利于刺激资本家的冒险精神 二．比较责任原则 　　19世纪中后期，在过失责任原则的基础上，形成了比较责任原则。它仍以个人的过失为基础，但在确定赔偿时，不仅要考虑被告的过失，也要考虑原告的过失，对双方的责任进行比较，根据双方过失的轻重以确定责任的大小。 三．严格责任原则 1.19世纪后半叶以来，随着工业化程度的提高而产生。依照过失责任原则和比较责任原则，原告必须证明被告确有 　过失，这对于现代工业社会中的受害者来说是极为困难的 2.该原则的涵义：在法律规定的某些条件下，无论被告是否有过失，只要发生了损害事实，被告就必须负完全的赔偿。只适用于工商事故、高危行业、交通事故、环境污染这些领域，大量民事案件仍主要适用过失责任原则。 3.原告只要能证明自己所受的侵害确由被告的行为造成，即可得到赔偿 第八节  诉讼法 一．法院组织 　　英国实行双轨制。根据法律渊源的不同，创制法院系统。普通法与衡平法两大法院系统互不隶属，相互平行。一般情况下，遵循衡平法，但衡平法院不能干涉普通法院，除非普通法不能满足受害者的需求或社会发展的需要。1875年后衡平法院和普通法院合二为一，衡平法和普通法不再经纬分明，但仍能分辨。 （一）高级法院和低级法院（级别） １.英国的高级法院包括上议院和最高法院；最高法院又包括上诉法院，高等法院和皇家刑事法院。其中，上议院是实际上的最高法院；最高法院名为“最高”，却并非民刑案件的最高审级。大部分案件在上诉法院终审；皇家刑事法院是初审法院，审理重要案件。另外，枢密院司法委员会是英海外领地的最高上诉审级。 ２.低级法院包括郡法院和治安法院。后者的法官是门外汉，没有受过法律训练，是业余法官，无薪水，但后者只审理小事、小案件，并且有1至2名受过良好法律训练的职员。 （二）民事法院和刑事法院（审判的性质） １.民事诉讼高等法院的王座法庭可行使一部分刑事方面的审判 ２.根据请求额进行分工 ３.只有皇家刑事法院还在实行陪审制；大约有98%的刑事案件都由治安法院通过简易程序加以审判 二．陪审制度（Jury System） 1.英国陪审制的重要特点之一是大小陪审团共存。其中，大陪审团负责起诉，小陪审团负责审理，但19世纪末，起诉工作交由警察，后来又出现检察官，遏制警察权力。 2.在民事案件中，当事人有权请求陪审团参与的仅限于欺诈、诽谤、诬告、非法拘禁案件 3.陪审团的职责是就案件的事实问题进行裁决；设立陪审团的目的是让陪审团成员运用普通人的理解能力判断一个案件的事实。因此，陪审员必须是“门外汉”。 4.对陪审团的裁决一般不允许上诉，法官只能在裁决的基础上做出判决 5.陪审团的裁决在历史上必须是全体通过，现在一般案件只要求多数通过，但仍有些案件要求一致通过。 6.美国陪审制应用更广泛，美宪法规定请求陪审团参与是公民的权利之一。 三．辩护制度 1.审判方式 对抗制又称抗辩制，相对于纠问制（职权制），法官主持开庭，对双方的动议和异议作出裁决，在法庭上只充当消极的仲裁人的角色，律师才是主角。 2．律师制度 英国律师制度的最大特征是律师的分工，有出庭律师和事务律师两类。事务律师主要从事一般的法律事务，可 在低级法院出庭，但不能在高级法院出庭辩护；出庭律师的主要职责是出庭为当事人辩护，可以在任何法院辩护，也称为辩护律师。由事务律师出面为当事人聘请辩护律师，出庭律师与当事人之间不直接发生联系。有时当事人还需要聘请皇家大律师（QC）。诉讼费用高。20世纪90年代，英国对律师制度进行许多改革，规定事务律师经过严格的培训和考核，也可以取得在高等法院辩护的资格。 美国概况 国名全称：    首都：伦敦    人口：5880万    语言：英语为官方语言    国花：玫瑰    气候：因受墨西哥湾暖流影响，全国属海洋性温带阔叶林气候，温和湿润，四季寒暑变化不   大 第九章美国法第一节  美国法的形成和发展 一、殖民地时期（1607-1776） （一）殖民地早期（整个17世纪） （二）殖民地中期（18世纪上半叶） （三）殖民地晚期（18中叶-1776） 二．建国初期（1776-1828） （一）从盲目排斥英国法转向有理性地批判性地继承英国法 （二）起初反感英国而学法国，并掀起法典化运动. 其中，路易斯安那州比较彻底，因为它原来是法国殖民地，属于大陆法系；纽约州编出“菲尔德法典”，英国法学家边沁主张功利主义，认为判例法过于庞杂，于是建议制定法典，但这里的法典不同于大陆法系的法典，它是在继受英国法的基础上的法典化 （三）后来因为法国法律尚处于变动之中和随着美国与英国关系的修好，又提出“回归英国法”， 这里的“回归”是指重新确认1776年以前的已经在殖民地推广的法律继续适用，但如果该法律与独立事实不相融，则不再适用 （四）判例只有说服力，无拘束力 三．改革时期（1828-1868） （一）根据自己的实际情况对已往的法律体系（制度）进行重新的评论和改革 （二）手段和步骤 1.通过制定新的法律、法令，使资产阶级的某些法制观念得以确立 2.法学理论上的某些准备：肯特(Kent)的《美国法释义》和约瑟夫·斯托里(Joseph Story)的多种著作——共同特点是结合美国条件对英国普通法进行系统阐述 3.司法实践：初步取消普通法院与衡平法院的区别 4.官方出版的从1789到1847的美国最高法院的判例集，总共90卷 （三）美国现代资产阶级法律制度基本确立 四．现代立法时期（1868年至今） （一）从19世纪下半叶到20世纪初，出现新型的适应垄断资本主义的立法，赋予政府机构更大的权力干涉经济，最明显的标志是《反托拉斯法》 （二）20世纪40、50年代的将近20年的时间里，美国社会发展处于动荡时期，制定大批的反劳工、反民主立法 （三）20世纪60、70年代，社会思潮由反民主到大谈社会福利，1962年后，南方黑人运动高涨，种族歧视色彩减弱 （四）20世纪70、80年代后到现代，随着技术革命的深入，新型的有关计算机方面的立法出现，新型立法的不断出现补充、弥补了原有法律 《法律重述》不是成文法，而是判例法，是对判例法的系统化。《美国法律汇编》或称《美国法典》不是真正意义上的法典，而是历年联邦立法的汇编，包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律，宪法和宪法性法律除外，每年出一个补编，每五年对这五个补编进行修订，并将其加入《联邦法律汇编》） 第二节  美国法的渊源和特点 一．美国法的渊源 （一）制定法 1.宪法规定联邦和各州有各自的立法权限 2.联邦的立法权限是国防，外交，税收，货币，洲际、国际贸易，专利，海商等，采取列举方式 3.各州的立法权限采取保留方式规定，宪法没有明确授予联邦的和没有禁止各州的 (二)普通法 1.来源于1776年以前的英国普通法，现在的美国的普通法因州而异 2.1938年“埃里铁路诉汤普金斯案”：美国联邦法院既可以适用联邦法律，也可以适用各州法律，各州法律可以是制定法也可以是普通法；排斥了联邦的普通法，而是根据各州的普通法进行判决；这项判决否认美国有任何普通适用的联邦普通法存在，每一个州都有自己的普通法 (三)衡平法（比英国更重视，管辖权范围更广） 1.目前只有特拉华州还设有单独的衡平法院 2.制定法效率最高，可改变判例法；通过判例法解释制定法 二．美国法的特点（美国法与英国法的不同点） (一) 封建因素少，奴隶制度不是美国社会的基础 (二)法律体系庞杂 1.19世纪末20世纪初的“统一州法运动”，成立半官方的统一州法委员并非会，政府支持，由各州派著名的律师等共同起草“模范法”（“标准法典”，只是草案而并非真正的 法典，特点有两个：州法和可能有很多州采用），《统一商法典》（49个州承认；路易斯安那州例外，它是特殊法域；是州法，而非国会立法；实施情况可能不同），《标准刑法典》，《标准公司法》 2.联邦和各州有独立的立法机关和司法系统，没有统一的法律体系，共有52个（50个州和1个哥伦比亚特区，再加上一个联邦法律体系，其中，哥伦比亚特区委托国会代行立法权） (三)制定法在法的渊源中占有非常重要的地位 (四)法律具有更强烈的伸缩性 1.制定法：联邦宪法至高无上，有制定法不用判例法，美国联邦最高法院具有解释法律和违宪审查权 2.判例法：弹性更大，遵循先例原则不如英国那样严格，联邦和各州的最高法院常常在不同时期作出前后矛盾的判决，不遵守先例，下级法院的法官也可以，不过要担很大的风险。英国直到1967才允许不遵守过时的和错误的前例，但仍罕见 (五)种族歧视色彩明显——历史上如此，现实已很淡 第三节  宪法 一．联邦宪法的历史渊源 (一)《独立宣言》 1.Thomas Jefferson起草 2.提出“天赋人权”、“主权在民”，宣布“人人生而平等” 3.自然法重要思想——社会契约论 （二）《邦联条例》 处于对英独立战争中，当时国家的结构形式松散，主权掌握在各州手中 二．1787年联邦宪法 （一）宪法的制定 1.政治上，民族矛盾解决，阶级矛盾上升，军费不足 2.经济上，邦联政府无征税权，面临着对内消除关税壁垒的竞争局面、对外抵制商业劲敌的任务 （二）宪法的基本内容和原则 1.1787年宪法由序言和7条本文组成，其中前三条分别是立法权、行政权和司法权，该宪法在1787年制定，1789年批准生效 2.国家结构形式由邦联制转为联邦制，扩大联邦的权力，缩减各州的权力，但未明确规定主权属于联邦还是各州，也未规定已加入的各州可否退出联邦 3.当时州权主义思想盛行，实际上仍是邦联，各州仍保留其主权 4.1803年，以马歇尔为首席法官的联邦最高法院，通过对“麦卡洛克诉马里兰”案的判决，承认联邦和州都有主权，应相互尊重，承认默视权，成为国家主义的里程碑，默视理论盛行（联邦主义原则） 三．三权分立与相互制衡的原则 (一)立法、司法、行政三个机构完全平等与独立，行政使权力时相互制约 (二)总统制的共和制政体；议会与总统分别选举 (三)立法权属于国会—— 1.美国是典型的两院制国会：上议院（参议院）代表地方政府，由各州选派议员2人组成，任期6年，每两年更换其中的1/3；下议院（众议院）是人民的代表，由各州按人口比例选举产生每两年选举一次 2.参议院权力大于众议院；参议院的特权（咨询和同意权）如下： ①总统在任命国家（联邦）高级官职时，必须征得参议院的同意（简单多数的同意即可） ②总统与外国缔结条约时要征得参议院2/3的同意 3.国会的权力：立法权；对行政权司法权构成一定威胁；宣战的权力；上下两院共同行使修改宪法和弹劾总统的权力 (四)行政权属于总统 1.总统既是国家元首又是政府首脑 2.总统资格：年满35周岁；在美国居住满14年；出生于美国；本宪法采行时已是美国公民（针对早期的总统） 3.权力： ① 行政权：拥有指挥、监督联邦全部行政机构的权力，一切行政机构向总统负责（英国内阁向议会负责）；享有广泛的任免权，有权任命联邦所有行政官吏，免职时无需国会同意；拥有宣布进入紧急状态的权力，紧急状态下总统可以行使超越宪法授予的权力，对此的限制有——事先通知国会；紧急状态应当在6个月后消失，但总统可以再次宣布进入该状态 ② 立法权：总统是立法的倡议者，总统向国会提交年度国情咨文，在一定意义上是一种立法方案。拥有对国会立法的否决权——国会法案必须交由总统签署，上下两院各1/2即可通过法案，但要2/3才能驳回总统的否决；搁置否决权，即10天之内总统若既不签署也不否决，则如果10天后国会仍在开会中，法案自动生效，如果国会已经闭会，该法案被搁置并且永不再提。委托立法权，即国会委托政府立法 ③ 总统是全部武装力量的总司令，拥有军队最高指挥权 ④ 根据惯例，总统兼任本党首脑，提名下任本党总统候选人 (五)司法权属于联邦最高法院 1.司法独立 2.确认联邦最高法院的法官的终身任职 3.法官薪水很高，相当于副总统 四．宪法的修改问题 (一)美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式是宪法修正案 (二)迄今为止，国会共通过28条宪法修正案，生效的有27条。 具有重大影响的是关于公民权利的宪法前10条修正案，即“权利法案”；南北战争后关于废除奴隶制，承认黑人选举权的第13、14、15条宪法修正案；20世纪后关于扩大选举权，男女享受平等权利的修正案 (三)“权利法案” 1.美国宪法本文7条中根本没有公民权利和自由的规定（宪法两大内容：国家根本制度；公民基本权利和义务） 2.1789年召开的第一届美国国会的第一次会议通过宪法第1条至10条修正案，一般称做“权利法案” 3.第1条至第4条罗列了公民的基本权利和自由 4.第5条规定“法律的正当程序”条款 5.第5条至第8条对诉讼程序和刑事被告的基本权利作出了规定，包括建立陪审制；实行“一事不再理”的原则（哪怕是第一次错误也不能再以这一罪名起诉审判） 6.第9条规定不得剥夺宪法中没有列入的人民的权利 7.第10条划分了联邦和州的权力界限 8.补充方式： 第四节  反托拉斯法（antitrust law） 一.制定目的 不是反对一切形式的垄断只要不是在很大的程序上妨碍自由竞争；运用国家权力干预和调整经济的表现；遏制垄断组织的某些行为，使中小企业能与之公平竞争 二.法律渊源 主要是联邦立法，包括 《谢尔曼反托拉斯法》（美国第一部反托拉斯法，也是反托拉斯领域的最基本的立法）； 《克莱顿反托拉斯法》（补充前法的不足）； 《联邦贸易委员会法》（补充前两部法的不足，设立联邦贸易委员会，负责执行各项反托拉斯法律，该委员会是国家机构、特别法院，行使准司法权） 三． 具体的垄断行为 1.横向的限制行为：在竞争对手之间就同一商品的流通范围、服务领域进行划分 2.纵向的垄断行为：在商品的生产流通的不同环节进行限制竞争的行为 3.兼并：包括横向纵向混合等形式，是市场发展的必然趋势；兼并可能会使得该领域的企业数量实质性（明显）的减少 第五节  司法制度 一． 美国联邦最高法院的司法审查权 (一)司法审查源于美国，又称为违宪审查权 是一种宪法的保障制度。是西方国家通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本司法制度。 美国联邦最高法院的司法审查权指美国最高法院有权通过审理有关案件解释宪法，审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施，宣布违反联邦宪法的法律和行政措施为无效 (二) 美国联邦最高法院司法审查权的起源 1.美国由最高法院负责违宪审查，是司法实践的结果，它的政治理论基础是三权分立 2.1803年的“马伯里诉麦迪逊”案的裁决开创了违宪审查的先河 3.该案确立的司法审查的宪法原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法查抵触；联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。但联邦最高法院只是宣布违宪，而不是宣布其无效；因为美国是判例法国家，由联邦最高法院宣布违宪的法律或法律规定在其他法院也不再适用，实际上是无效的 4.美国最高法院司法审查权的作用：调整联邦与州关系的重要手段，“麦卡洛克诉马里兰”，扩大了联邦权力，限制了州权，确立了联邦中央在宪法明确规定的权限内至高无上的国家主权原则，维护了宪法的最高权威。实现分权制衡的重要手段，使司法部门有权制约立法和行政部门。灵活地调整社会利益，联邦最高法院在不同历史时期，根据国际、国内形势的演变，阶级力量对比的变化以及经济发展的状况，灵活地解释宪法，以维护统治阶级的政治、经济利益，例如，“平等保护”条款，主要是针对黑人的，最初认为种族隔离是合理的，黑人和白人只是在不同的地区平等地受教育，后来又解释为不合理 二.法院组织 双轨制的法院组织：一套是联邦法院组织系统；一套是州法院组织系统，互不领导 (一)联邦法院组织系统 1.包括联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院 2.联邦地区法院：每州至少有一个，全美共有九十四个，最多的州有四所，每个法院有一至二十七名法官。地区法院对于司法管辖权限内的案件具有初审管辖权，它也是联邦法院系统中惟一实行陪审制的法 3.联邦上诉法院：全美五十个州分为十个巡回区，哥伦比亚特区作为一个巡回区，每一巡回区设立一个上诉法院。上诉法院只有上诉管辖 权，负责受理不服本巡回区法院判决和联邦某些管理机构裁决的上诉案件，只看初审时适用法律是否有问题，而不管事实如何，因为陪审团裁决为终审。一般来说，上诉法院的判决为终审判决。 4.联邦最高法院：由首席法官一人和法官八人组成。除因“行为不当”（严重渎职）受到国会弹劾，不得免职。最高法院审理初审案件（涉外案件和以州为当事人的案件），上诉案件（不服州关于裁决的上诉案件），特别上诉案件（经过特别程序，通过移送令转呈的案件）（美国民商不分，行政与刑事不分） (二)州法院组织系统 三.联邦和州法院的司法管辖权 联邦和州法院在管辖权上没有从属关系，两套法院相互平行、独立，但二者之间又有联系 (一)联邦法院的管辖范围 1.涉及联邦法律（性质）的问题 2.多样性的问题：要求争诉标的足够大，一般在十万美元以上；不具有排他性，被告可以要求从州法院提交联邦法院，反之不行 第十章法国法第一节  法国法的形成和发展 一．历史发展 (一)日尔曼法时期（5世纪——9世纪） (二)法兰西封建法时期（9世纪——18世纪下半叶） 1.封建割锯阶段→等级代表君主制阶段→君主专制阶段 2.显著特点：诸法并存，法律渊源分散，包括习惯法、罗马法、成文法，王室法令在资产阶级革命前夕才大量出现 3.法域：以中部的卢瓦尔河为分界，北部以巴黎为中心，自然经济占主导地位，习惯法地区；南部靠近地中海，商品经济发展早，以罗马法为主的成文法地区 4.当时民事法律带有强烈的等级色彩；刑事法律上则非常野蛮 (三)资产阶级立法时期（18世纪末——19世纪末）（现代法确立的时期） 1.初创阶段（1789—1799）——制定许多单行法令，如《人权宣言》、雅各宾派时期颂布的法令等；彻底摧毁封建制度 2.全面立法时期（1799—1815）——拿破仑亲自领导制定六法：宪法、民法典、民事诉讼法典、商法典、刑事诉讼法典和刑法典，为后来法国资本主义发展奠定了基础 3.法制发展阶段（1815—19世纪末） (四)现代立法时期（20世纪以来） 1.出现新型立法（新的法律部门） 2.对以前的六法进行适当地修改，但刑事诉讼法典、刑法典实际上被取代Itf红软基地