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简介
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第9章 电子商务法律案例分析 9.1 知识产权的保护 9.2 电子合同的法律问题 9.3 网络游戏的法律问题 9.4 消费者权益保护问题 9.1 知识产权的保护 9.1.1 域名保护案例——“宝洁”域名纠纷案评析 1.案情 原告（美国）宝洁公司。被告北京国网信息有限责任公司。原告宝洁公司诉称：我公司是始建于一九零五年的跨国公司，是 “WHISPER”注册商标的所有人。我公司在全世界一百多个国家和地区注册了一百七十个“WHISPER”和“WHISPER图形”商标。一九九五年，我公司获准在中国注册“WHISPER”商标，核定使用商品为卫生巾、卫生毛巾止血塞等卫生用品，同年，我公司在中国又注册了“WHISPER”的对应中文商标“护舒宝”，核定使用商品为卫生巾、月经垫、月经棉塞等卫生用品。我公司在中国投资组建的广州宝洁纸制品有限公司独家享有在中国大陆使用 “WHISPER”及其图形商标和“护舒宝”中文商标的权利。 9.1 知识产权的保护 当我公司准备在中国互联网上以“WHISPER”为标志注册域名时，却发现被告国网公司已抢先注册了“whisper.com.cn”域名，该域名一直闲置未开通使用。而以我公司的注册商标“WHISPER”为标识的妇女卫生巾是世界最大的妇女卫生巾品牌之一，“WHISPER/护舒宝”卫生巾在中国同类产品中的市场占有率、销售量均位前列，“WHISPER/护舒宝”卫生巾在中国各地电视及报刊上所作的大量广告早已为中国公众熟知，中国工商行政管理局商标局已将“WHISPER/护舒宝”商标作为全国重点商标进行保护。“WHISPER/护舒宝”商标已经在中国及国际市场上享有较高知名度和较高信誉，成为驰名商标。 9.1 知识产权的保护 被告国网公司注册的“whisper.com.cn”域名与我公司的驰名商标在读音、字母组合上均完全相同，该域名是对我公司的驰名商标的抄袭与模仿，被告国网公司的此种行为旨在搭乘和利用我公司的驰名商标所附属的商誉而行销自己，使我公司无法在网络媒体上利用自己的驰名商标创造商机，降低了该驰名商标的广告价值，且导致消费者的混淆，淡化了该驰名商标在网络上表现与区别商品的能力，损害了我公司的合法权益。被告国网公司的行为构成了不正当竞争并侵害了我公司的商标权，故请求法院依据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国商标法》及《保护工业产权巴黎公约》的有关规定，判令被告国网公司：第一，立即停止商标侵权及不正当竞争行为，立即停止使用并撤销“whisper.com.cn”域名；第二，承担本案的诉讼费用和律师费、调查取证费等费用二万元人民币。 9.1 知识产权的保护 被告国网公司辩称：本公司申请注册的“whisper.com.cn”域名系经中国政府授权管理域名注册的中国互联网络信息中心审查批准注册的，应受法律保护。本公司不同意原告宝洁公司的诉讼请求，理由如下：第一，本案不属于适用民事诉讼法审理的案件。本案所涉及的“whisper.com.cn”域名的注册申请与批准，属于域名主管部门与申请人之间发生的行政法律关系，如行政许可行为侵害了原告的合法权益，原告应提起行政诉讼；第二，域名不是商标，互联网络域名的注册及使用不在《中华人民共和国商标法》调整的范围内。本公司是在网络上注册“whisper.com.cn”域名，因此不构成对原告宝洁公司商标权的侵害；第三，本公司注册域名的行为没有违反《保护工业产权巴黎公约》和《中华人民共和国反不正当竞争法》。 9.1 知识产权的保护 在上述公约和法律中，关于认定不正当竞争行为的规定，并未包括将他人注册商标注册为互联网络域名的行为，原告宝洁公司指责本公司注册域名的行为属于不正当竞争，是不能成立的；第四，本公司注册 “whisper.com.cn”域名不构成恶意抢注。原告宝洁公司的“WHISPER”商标是否为驰名商标，应由中国工商行政管理局根据《驰名商标认定和管理暂行规定》来认定，且本公司从未向任何企业或个人有偿或无偿转让，域名未开通使用与恶意抢注并没有必然联系，既然本公司注册的域名没有开通使用，也谈不到“搭便车”或者导致消费者混淆，原告宝洁公司可以在与本公司不同的二级域名上以自己的商标注册域名，是可以在中国网络媒体上实现自己商品的广告价值。 9.1 知识产权的保护 法院经审理查明，原告宝洁公司为“WHISPER”及中文对应商标“护舒宝”的商标注册权人。一九九二年，中国国家工商行政管理局商标局获准宝洁公司在国际分类五类注册了“WHISPER”商标，商标注册证号为584633号，核定使用商品为卫生用品，即：卫生棉、止血塞、三角裤和衬垫及紧身内裤衬里商品，有效期自一九九二年二月二十八日至二零零二年二月二十七日止。同年，宝洁公司经中国国家工商行政管理局商标局获准注册中英对应商标 “护舒宝/WHISPER”，商标注册证号为580646号，核定使用商品与“WHISPER”注册商标的相同，有效期自一九九二年一月三十日至二零零二年一月二十九日止。此外，宝洁公司还分别在中国注册了“WHISPER及图形商标”和“WHISPER”对应中文商标“护舒宝”等商标。 9.1 知识产权的保护 在国际上，宝洁公司在许多国家分别注册了“WHISPER”商标，使用于多种卫生用品。自一九九二年起，宝洁公司许可其在中国组建的广州宝洁纸品有限公司在中国大陆使用 “WHISPER”、“WHISPER及图形”和“护舒宝”商标，用于卫生巾、卫生毛巾、止血塞等卫生用品。一九九四年一月，“护舒宝”牌卫生巾被中国妇女报、消费时报和中国社会经济调查研究中心联合评选为“全国妇女最喜爱商品（卫生巾类）第一名”，一九九八年三月，中国国家统计局贸易外经司发布“97全国百家亿元商场畅销商品及品牌资料”，显示“护舒宝”卫生巾位于一九九七年度全国百家亿元商场卫生巾品牌销售量、销售额、市场占有率第一。一九九九年，中国国内贸易局发布年度全国食品日用品五百领先品牌，“护舒宝”品牌位列第七名，为全国十大品牌之一。宝洁公司自一九九六年至一九九九年在中国投入 “WHISPER/护舒宝”品牌的广告费用累计人民币三亿零五百一十八万元。 9.1 知识产权的保护 一九九九年九月，宝洁公司委托广东大通市场研究有限公司在广州、北京、上海等九个城市进行妇女护理用品项目研究，结果表明对“护舒宝”卫生巾的认知度为百分之九十九。同年，中国国家工商行政管理局商标局发布“关于印发《全国重点商标保护名录》的通知”商标（1999）13号文件，“护舒宝/WHISPER”位列其中。 被告国网公司成立于一九九六年三月，经营范围为：计算机网络信息咨询服务、计算机网络在线服务；电子计算机软硬件的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让等。一九九八年八月三日，国网公司向中国互联网络信息中心申请注册了“whisper.com.cn”域名，现该域名空置未开通使用。 法院另查明，被告国网公司除注册了上述域名外，还注册了“ikea.com.cn”、“dupont.com.cn”、“dow.com.cn”等与其他在先注册的著名商标相同的大量域名。 9.1 知识产权的保护 2.处理结果 法院经审理认为：法律提倡和保护公平竞争，经营者在市场竞争中应遵循诚实信用的原则，并应遵守公认的商业道德。宝洁公司是“WHISPER”、和“护舒宝 /WHISPER”等注册商标的商标权人。“WHISPER”、“WHISPER图形”商标在世界多个国家进行了注册，“WHISPER”、“护舒宝 /WHISPER”在中国进行了商标注册，上述商标长期持续使用，法律状态有效。宝洁公司为宣传“护舒宝/WHISPER”商标的产品，投入了大量的广告费用，其市场占有率、销售量居同类商品的前列，“护舒宝/WHISPER”在中国是知名品牌，在消费者中享有较高信誉，为公众所知悉，并被中国国家工商行政管理局商标局列为重点保护的商标。故应认定“WHISPER”商标为驰名商标。 9.1 知识产权的保护 网络是人类社会活动的空间在新技术上的表现，网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整。随着网络上商务活动的发展，网络域名已不仅仅是简单的网址号码，其已具有重要的识别功能，无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动，还是提供信息服务，该域名均具有较大的商业价值，成为其自身重要的商业标识。驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值，并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益。在上述的特定条件下，依附于知识产权法律所保护的客体的网络域名，应受相关法律的调整。 9.1 知识产权的保护 根据《保护工业产权巴黎公约》关于驰名商标特殊保护的规定，鉴于域名所具有类似商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性，域名如与在先注册的驰名商标相同，那么，既使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同，或者该域名的注册者尚未对域名开通使用，该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突，降低了该驰名商标的商业价值，妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利。故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为，被告国网公司的行为侵害了原告宝洁公司的商标专用权。 9.1 知识产权的保护 被告国网公司注册了与原告宝洁公司的驰名商标相同的域名，易使消费者产生混淆，误认为该域名的注册人为驰名商标的注册权人或与其存在某种必然的联系，并在客观上利用了附属于该驰名商标的商业信誉，以有益于本公司的经营活动。“WHISPER” 作为驰名商标，具有较高的认知度，被告国网公司明知或者应知该商标是带有较高价值的驰名商标，且经查证，国网公司还注册了大量与其他在先注册的知名商标相同的域名，并均未开通使用，其待价而沽的非善意注册的主观动机是十分明显的，故被告国网公司将与自己没有任何合理性关联的“WHISPER”驰名商标注册为域名，有悖诚实信用的基本原则，构成了不正当竞争。 9.1 知识产权的保护 原告宝洁公司请求法院依法保护其注册商标的实体民事权利，要求被告停止民事侵权行为，与提供域名注册服务的机构无涉，与之相关的民事权利和义务应受中国的民事法律规范调整。被告国网公司辩称其申请域名注册并得到域名注册管理机构的准许，本案属行政法律关系，原告应向域名注册管理机构提出请求的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。对于被告国网公司辩称其注册 “whisper.com.cn”域名的行为，并未侵害原告的商标专用权，不构成不正当竞争的主张，本院亦不予支持。原告宝洁公司请求被告国网公司赔偿其因诉讼所造成的部分经济损失两万元，理由正当。原告宝洁公司未向被告国网公司提出赔礼道歉的请求，本院对此没有异议。 9.1 知识产权的保护 综上，被告国网公司注册“whisper.com.cn”域名的行为，违反了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》的有关规定，有悖《保护工业产权巴黎公约》的有关规定及精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本原则，对原告宝洁公司驰名商标的专用权造成了侵害，构成不正当竞争。对此，被告国网公司应承担相应的法律责任。故依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，判决如下：第一、被告北京国网信息有限责任公司注册的 “whisper.com.cn”域名无效，北京国网信息有限责任公司立即停止使用并于本判决生效后十日内撤销该域名；第二、被告北京国网信息有限责任公司赔偿原告（美国）宝洁公司经济损失两万元人民币（于本判决生效后十日内给付）。 9.1 知识产权的保护 3.评点 第一、关于网络域名的司法保护问题。 目前，网络作为新生事物，从技术角度讲，是虚拟的形态，但它终不是梦幻，它是客观实在的。它只是拓展了人类社会活动的空间，改变了人类社会某些传统的行为方式，并相应地产生了一些新的权益，这些新产生的权益不能摆脱现有的权益，并在很大的程度上依赖于现有的权益。在网络空间中只要存在人类社会的行为表现，存在权益之间的冲突，就意味着法律必然要规范在网络环境中所发生的行为以及出现的利益冲突。这是我们依据现行法律和法律原则精神作出判决的客观依据。当然，对于解决网络中出现的问题，现行法律的规定尚有不完备的地方，还需尽快的完善立法，但决不能认为，网络中出现的问题没有法律调整。而法律规范是网络经济和信息传递的发展的有利保障。 9.1 知识产权的保护 关于域名，从技术角度讲，是上网用户在网络中的地址。因它是用符号来表示，所以有人说它是门牌号码或电话号码。从功能上讲，域名具有识别功能，它是用户选择用来在因特网上代表自己的标志，因此很多用户以自己的商号、商标作为标志，以便他人识别，现在中文也已经可作为域名使用。这里我们要特别注意，域名在功能上的识别性。在我们现实的生活中，商号和商标的最主要的功能就是识别性，这是人们所熟知的，它给消费者提供了方便，给经营者带来了利益，所以法律要保护和规范它。然而当这些商号、商标与网络域名紧密的联系起来及与消费者和经营者的利益联系起来的时候，法律是否加以规范并又如何规范呢？ 9.1 知识产权的保护 域名能否成为一个权利？是不是所有与商标、商号联系的域名，法律都要保护？这是一个目前非常有争议的值得深思的问题。但对驰名商标，世界各国和有关国际条约和组织都认为应给予特别保护。因此，我们认为，对涉及驰名商标的域名争议，法律应予规范。如前所述，网络空间是人类社会活动在新技术上的再现，网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整。随着网络上商务活动的发展，网络域名已不仅仅是简单的网址号码，其已具有重要的识别功能，无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动，还是提供信息服务，该域名均带有较大的商业价值，成为其自身重要的商业标识。 9.1 知识产权的保护 驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值，并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益。域名依附于知识产权所保护的客体，应受知识产权相关法律的调整。根据《保护工业产权巴黎公约》关于驰名商标特殊保护的规定，鉴于域名所具有商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性，域名如与在先注册的驰名商标相同，那么，既使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同，或者该域名的注册者尚未对域名开通使用，该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突，降低了该驰名商标的商业价值，妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利。故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为，被告国网公司的行为侵害了原告宝洁公司的商标专用权。 9.1 知识产权的保护 第二，关于人民法院认定驰名商标的问题。 本案是一件由人民法院在具体案件审判中作出驰名商标认定并依法对驰名商标权人权益给予保护的案件。对于驰名商标的认定，国际上比较通行的做法包括以下几种：一是由法官在案件审判中直接判定；二是由民间机构评估认定；也有由政府主管机构来认定。我们国家一般是由国家商标局作出认定，根据有关规定国家商标局是唯一有权作出这种认定的行政机关，但它并不能排除人民法院在审判活动中有对驰名商标个案予以认定的权利。从理论上讲，司法权高于行政权，只要法律没有明确的禁止性规定，人民法院就有权作出这样的判定，目前，这样的做法在国际上比较通行。况且法院对驰名商标的认定，是针对一个事实状态作出的判断，而不取决于当事人双方的意见。对于认定驰名商标的标准，主要是参照国际上和我国一致认可的标准。 9.1 知识产权的保护 第三有关法律适用问题。 本案规范的是被告将原告的驰名商标注册为自己的域名的行为。依据我国参加的《巴黎公约》规定，对于驰名商标应予以特别的保护，在国外，对驰名商标的保护还适用“反淡化原则”。我国未有“反淡化”的相应规定，但基于《巴黎公约》规定的精神及基于上述所阐述的对于域名识别功能的认定，本案将特定条件下的域名纳入到驰名商标的特别保护中，并认定被告的行为对原告作为驰名商标权人在网络上行使商标专用权造成妨碍。由于原告为美国的公司，其“WHISPER”商标是驰名商标，因此本案在判决时将《巴黎公约》对驰名商标保护的原则精神作为判决的一个依据。 9.1 知识产权的保护 对于被告注册“WHISPER”域名，应视为是一种待价而沽、非善意注册的行为。主要依据有：（1）被告注册whisper.com.cn域名后，一直长期空置未予使用；（2）被告至今为止，在中国互联网上共注册了数千个域名，其中约有两百个使用了世界知名商标；（3）被告注册WHISPER等世界知名商标为域名的行为，违反了我国域名注册的管理规定；（4）客观上，被告的域名注册行为，造成了消费者误认的后果。被告的上述行为显系违反诚实信用原则的不正当竞争行为。故本案的判决还适用了我国《反不正当竞争法》规定的诚实信用的基本原则，同时也参照了WIPO制定的有关文件的精神。 9.1 知识产权的保护 本案原告未能提供证据证明被告有转让、倒卖域名的行为，故法院未认定本案被告转让所注册的域名牟利，但，不能因为没有转让、倒卖域名的行为，就不能判断被告注册大量与他人在先注册的著名商标相同域名的主观动机，综合本案的事实，被告国网公司这种行为的目的，在于“先占”、“抢占”域名，利用所注册的大量域名，抬高其公司的身价，牟取经济利益，其行为的主观恶意是十分明显的。对本案原告向被告提出赔偿其为本诉讼所花费的合理费用的请求，法院认为，原告为进行诉讼而花费的证据调查费、公证费、律师费等合理费用，被告应予以赔偿。本案原告未提出要求被告赔礼道歉、赔偿损害的请求，我们认为此类案件中，如果原告有赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，法院可以在查明事实的基础上，在对原告合法权益给予保护的前提下，也可以依法对原告的上述请求予以支持。 9.1 知识产权的保护 9.1.2 网络传输的著作权保护案例 1999年12月14日，北京市第一中级人民法院对王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司著作权侵权纠纷案做出终审判决，为这一备受各方关注的案件画上了句号。该案的审理对于现阶段我国对网络传输作品的著作权司法保护、对尽早完善著作权相关法律、法规以及规范这一领域的权利义务等方面都将产生重大而积极的影响。 9.1 知识产权的保护 1.一、二审当事人的诉辩主张及法院的判决结果 原告王蒙、毕淑敏、张承志、张洁、张抗抗、刘震云诉称，他们分别是《坚硬的稀粥》、《预约死亡》、《黑骏马》、《北方的河》、《漫长的路》、《白罂粟》、《一地鸡毛》的作者，分别对上述作品享有著作权，被告世纪互联公司未经许可，将上述作品搭载到其开办的网站——北京在线（网址为：http://www.bol.com.cn）上传播，侵犯了他们对各自作品享有的使用权和获得报酬权。故原告请求法院判令被告：第一，停止使用作品；第二，向原告公开赔礼道歉；第三，承担本案的诉讼费及调查取证费；第四，赔偿经济损失及精神损失。 9.1 知识产权的保护 被告辩称，因我国法律对在国际互联网上传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意，怎样向著作权人支付作品使用费等问题都没有任何规定，在其公司网站所载的原告作品是“灵波小组”从互联网上下载的，不是其公司首先将原告作品刊载到互联网上的，因此他们不知道在网上刊载原告作品还需征得原告同意。他们刊载原告作品的行为仅属于“使用他人作品未支付报酬”的问题，况且访问其公司“小说一族”栏目的用户很少，没有任何经济效益。公司在刊载原告作品时，没有侵害原告的著作人身权，原告主张的精神损失不能成立。总之，其公司刊载原告的作品无侵权故意，出现上述问题是由于法律和实践原因所致，希望法院查明事实，依法公断。 9.1 知识产权的保护 一审法院经审理认为，原告是其文学作品的著作权人。根据著作权法规定，著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品在法律规定的期限内依法享有专有权。这种专有权体现在作品的著作权人对其作品享有支配的权利，其有权使用自己的作品和许可他人以任何方式和形式使用自己的作品。一部作品经数字化转换，以数字化方式使用，只是作品载体形式和使用手段的变化，并没有产生新的作品。作品的著作权人对其创作的作品仍享有著作权。因此，在国际互联网环境中，原告作为作品的著作权人，享有著作权法规定的对其作品的使用权和获得报酬权。我国著作权法第10条第（5）款所明确的作品使用方式中，并没有穷尽使用作品的其他方式的可能。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等方式虽然有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。 9.1 知识产权的保护 作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此，被告作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。就本案而言，虽然在国际互联网的其他网站上亦有涉及本案原告的作品传播，但这与被告的行为是否构成侵权无关。同时，被告作为国际互联网内容提供服务商，其丰富网站内容的目的是吸引用户访问其网站，在经营活动中是否赢利，只是衡量其经营业绩的标准之一，并不影响被告侵权行为的成立。对原告的损失赔偿将综合被告侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度进行考虑。原告要求赔偿精神损失的请求，不予支持。法院依据《中华人民共和国著作权法》第10条，第45条第（6）款、第（8）款的规定，判决：第一，被告停止使用原告的作品；第二，被告在其网站的主页上刊登声明，向原告公开致歉；第三，赔偿原告720元至13080元不等的经济损失，因诉讼支出的合理费用1096元；第四，驳回原告赔偿精神损失的诉讼请求。案件受理费由被告承担。 9.1 知识产权的保护 一审判决后，被告不服，上诉至北京市第一中级人民法院。 上诉理由为：（1）原审原被告提交的证据显示两点内容，一是世纪互联公司的“小说一族”栏目主页上载明了“本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之”，二是几乎所有其他小说网站，均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示。这两点事实对于认定世纪互联公司无过错，不应承担侵权责任有很重要的意义，一审判决漏列不妥。（2）信息网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修正或词法解释来加以明确或规范，一审判决是对法律的扩大化解释，过分支持了著作权人的权利扩张，过重加大了网络传播者的责任。（3）世纪互联的行为是转载行为，著作权法第10条第（5）款所列举的作品使用方式是指传统的作品使用方式，不包括第四媒体国际互联网络，对网上海量信息要一一取得许可无法做到；网上使用作品报酬如按文字报酬标准支付将使网络运行不堪重负，故请求二审法院改判世纪互联不承担侵权责任。 9.1 知识产权的保护 二审法院经审理认为，我国著作权法对于作品的使用方式采取的是概括式及列举式并用的模式，随着科学技术的发展，对作品的使用方式将不断增多。虽然我国著作权法未明确规定网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整网络上的著作权关系，对互联网的健康发展是必要的，也是有益的。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者都应征得著作权人的许可。世纪互联公司作为网络内容提供服务商（ICP），对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务。就本案涉及的被上诉人的作品而言，不存在上诉人在上诉中所称的“海量”信息的问题。 9.1 知识产权的保护 上诉人在使用这些作品前，征得被上诉人的许可，是完全可以做到的。上诉人虽然在其网站上刊登了“本站点内容皆从网上所得，如有不妥，望来信告之”的告示，但这并不能成为其不构成侵权或免责的合法理由。同样，其他小说网站刊登被上诉人的作品，是否获得被上诉人的授权，是否载有侵权警告，与上诉人的行为是否构成侵权无关，亦不应作为其行为不构成侵权的合法抗辩理由。上诉人认为“一审判决是对法律的扩大化解释”，于法无据。上诉人在其网站上使用被上诉人的作品不属于我国著作权法所规定的合理使用行为或法定许可行为。原审法院依据上诉人侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度等因素所确定的赔偿数额，并无不当之处。上诉人的上诉理由不能成立，故二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第（1）款第（1）项，《中华人民共和国著作权法》第10条第（5）款、第45条第（5）款、第（8）款之规定判决：驳回上诉，维持原判。 9.1 知识产权的保护 2.评点 第一、案件涉及解决的主要问题 网络技术对现有著作权保护制度提出的挑战和带来的冲击是多方面的，不能寄希望通过一个案件的审理解决所有网上著作权问题，况且，现有的法律对此没有明确规定又是一个不争的客观事实，运用现行法律寻求网络传输作品的著作权有效司法保护是本案的目的所在。在这种情况下，如何将案件的事实做得简洁明了，成为原告诉前所有准备工作的指导思想。比如被告人类型的确定，诉前证据公证等工作均是围绕着这一主题展开。案件审理过程及结果表明，当事人双方对案件所涉事实均不存在争议，如世纪互联公司在本案中是网络内容提供服务商（ICP），而非网络接入服务商（ISP），是其直接实施了将六作家作品上载并加以传播的行为。 9.1 知识产权的保护 第二、关于本案的法律适用 本案中，关于作品数字化及数字化作品、被告登载原告作品的来源（网友通过e-mail方式提供、灵波小组从其它网站下载等）、被告的行为是否属于“使用他人作品，未按规定支付报酬”、被告是否通过登载原告作品而从中赢利及其在法律上产生的后果、被告的行为是否为现行著作权法规定的使用方式，即“复制”、“发行”、区分直接责任与间接责任、被告的行为是否是转载（法定许可）等问题，双方当事人对此进行过激烈的辩论，但随着审理的推进，这些问题还是较易达成共识，甚至不存争议。而关于本案的法律适用问题，一直是争议的焦点。对本案的法律适用，我们认为： 9.1 知识产权的保护 首先，有时法律不仅限于肯定现实，而是或多或少地对现实的未来和发展作出概念性或概括性的规定，以便从法律上把握现实中的一些带有普遍性、规律性的东西。在某种意义上，这就是我们经常说到的法律的前瞻性和超前性。有些规定甚至不预先设定具体的事实状态，但它却能够指导和协调某一领域的社会关系，这也就是我们通常讲的法律原则，它使法律保持一种稳定性、协调性，是一部法律的“神经中枢”，它是进行法律推理的重要保障，特别是遇到新型案件或疑难案件，欲为案件寻求合法解决之途时，这点就显得更为重要。具体到著作权法律领域，一般而言作者对其作品享有的是一种专有权、绝对权，除非法律有特别规定，他人无权对其作品进行任何方式的使用。可见，不能依据现行著作权法没明确规定“网络”或“网络传输”的字样就推导出网络传输作品的行为不受现行著作权法规范的结论。司法审判机关完全可以依据案件的事实及著作权法的精神和基本原则来处理本案。 9.1 知识产权的保护 其次，我国著作权法第10条第（5）款列举了作品的使用方式，作者依据这些使用方式而对作品享有的使用权的权利种类与著作权法第45条第（5）款的未经著作权人许可，以各种方式使用作品而应承担民事责任的规定是统一且相互呼应的。而且最为重要的是这些规定中的列举并没有穷尽使用作品的其他方式及作者享有其他权利种类存在的可能。此外，著作权法第45条第（8）款（其他侵犯著作权及著作权有关的权益的行为）的原则概括规定，也为两审法院在现行著作权法对网络传输没有明确规定的情况下，正确适用法律处理本案提供了依据和准绳。 9.1 知识产权的保护 再次，在一些法律规定中，使用“等”字以表示下位概念的省略，这在语言学和法学上都并非鲜见。比如著作权法实施条例第4条第（1）款“文字作品，指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”。显而易见，文字作品决非仅限于该项所列的4种形式，谁也不会否认一些诸如产品说明书之类的作品不是文字作品。在现行著作权法及实施条例中还有多处采用此种立法模式。故世纪互联公司关于“著作权法第10条第（5）款所列举的作品使用方式，是指传统的作品使用方式，不包括网络传输”的说法是没有根据，不能成立的。 9.1 知识产权的保护 第三、关于世纪互联的过错责任问题 前文提到，世纪互联公司认为其网上使用的作品是网友通过E-mail方式提供的，或从其他网站上下载而来，这些作品的数字化不是其直接完成的。此外，其栏目主页载明了“本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之”。再者，“所有其他小说网站，均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示”，故而认为其无过错，不应承担侵权责任。应当看到，关于在著作权领域侵权归责原则的适用是存在争议的。即使实行严格的“过错责任”原则，世纪互联公司的主观过错也是明显和容易认定的，首先，不管来源如何将六作家的作品上载到“北京在线”网站并加以传播的正是世纪互联公司本身，它是上述行为的直接实施者，其行为不是“链接”而是将作品上载和传播。 9.1 知识产权的保护 第四、关于本案的赔偿数额问题 众所周知，目前我国关于数字化方式使用作品的付酬标准没有明确规定，参考现已明确的纸介质使用作品付酬标准来加以适用亦有不妥之处。本案中原告方采用了国内有关学者的观点来支持自己这方面的诉讼主张，即在没有明确的标准规定情况下，应采用契约自由的原则，即在这种使用情况下的议价原则来确定支付报酬。我们认为在目前状况下采用这种做法比较合理。当然还应考虑到案件的具体情况及适用著作权侵权成立情况下惩罚性赔偿的原则。本案两审法院认为，双方当事人对侵权一方获利情况及权利人因此受到的损失均未提供确切的证据，故依据侵权方的主观过错、侵权持续时间、侵权的程度等综合因素来确定赔偿数额。 9.1 知识产权的保护 网络环境下使用作品的付酬标准及认定构成侵权的情况下，如何计算损失及赔偿数额问题是一个非常困难和棘手的问题。尽快制定出数字化使用作品的付酬标准是规范数字化著作权授权许可使用及减少数字环境下（包括网络）著作权纠纷的迫切需要。当然，这些规定的出台是一项复杂的工作，需要从实践中提取经验，综合各种因素，以期达到既有效地保护了著作权人的合法权益，又不至于阻碍、限制作品传输的目的，真正起到平衡著作权人、作品传输使用者和公共利益的效果。 9.1 知识产权的保护 网络技术给版权保护提出了许多新的问题。虽然依据现行著作权法的精神和原则也能够解决诸如网络传输的著作权问题，但从法律要素角度来看，制定法律的直接目的是通过规定权利和义务以及违法侵权行为的法律责任，具体而明确地指引人们的行为，使其符合法律的价值取向和立法的直接目的，使行为主体明确所能为和不能为。同时，明确的规定还可增加法律的可操作性，减少法律解释可能发生的误解，提高执法和司法的效率。一些规定是应当量化或能够量化的。虽然在短时间内无法制定一套完善的网络著作权法律规定，但将一些国内外已经取得共识的问题做以明确的原则规定却是可行的。我们不能仅在网络技术发展上与国际同步，而在网络著作权立法及保护上与国际脱轨。离开著作权保护的网络必将是无源之水、无本之木。 9.1 知识产权的保护 9.1.3 计算机软件保护案例 1.案情 1991年10月，原告北京市海淀区微宏电脑软件研究所（下称微宏研究所）开发完成了unfox软件，并于1992年6月15日取得计算机软件登记证书，登记号为920009.登记证书载明：著作权人系微宏研究所，推定自1991年10月21日起享有该软件著作权。该软件登记情况已于1992年6月16日在《中国计算机报》上向社会公告。微宏研究所自1991年10月起向社会销售编有加密程序的unfox软件。1992年9月间，被告北京中科远望技术公司（下称远望公司）下属的黑马产品部未经微宏研究所许可，将unfox软件列入其软件产品目录，在全国计算机产品展销会上向外报价推销，又于9月28日、11月9日现场复制已经解密的unfox软件，并以380元、340元的价格向外销售两盘，销售货款入远望公司帐户，出具的发票加盖了远望公司财务专用章。 9.1 知识产权的保护 1992年11月9日，微宏研究所起诉至北京市海淀区人民法院，认为远望公司未经其许可，将unfox软件列入自己的产品对社会宣传，并且自行销售不加密的unfox软件，影响了其销售市场，故请求判令远望公司停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿已发生的销售损失及将发生的销售损失共186057.99元。 远望公司辩称：我公司与黑马产品部是合作关系，侵犯微宏研究所权利的是黑马产品部，应由黑马产品部承担责任。 9.1 知识产权的保护 2.审判 诉讼中，法院委托机械电子工业部计算机与微电子发展研究中心对远望公司销售的unfox软件进行技术鉴定，结论为：样本中的两个执行程序除了约10％左右的目标码之外，无论是程序的名称、执行结论、目标码的大部分、说明文件的名称和内容均与微宏研究所unfox软件相同。审理中，海淀区人民法院委托审计事务所对微宏研究所unfox软件的销售进行了审计鉴定，结果表明，微宏研究所自1991年10月将unfox软件投放市场后销量呈上升趋势，其中1992年9月当月销售达33盘，1992年10月销量锐减，1993年2月销量为0，整个销售期间共销售105盘，平均每盘售价为412元。 9.1 知识产权的保护 根据上述审计结果，以微宏研究所1992年9月销售的33盘为月销量的标准，计算出微宏研究所1992年10月至判决作出日可销售的总盘数，减去实际销售数，即为微宏研究所因远望公司侵权而少销售的盘数，再乘以每盘的平均利润，同时酌情扣除影响微宏研究所销量的其他因素（如过节放假），计算出微宏研究所的实际经济损失为46000元。 海淀区人民法院经审理认为：微宏研究所对其开发并已登记注册的unfox软件享有著作权。远望公司未经微宏研究所许可，公开把unfox软件列入其软件产品目录向外报价推销，并且采取现场直接复制方法对外销售解密的unfox软件，该行为违反了《计算机软件保护条例》的规定，侵犯了微宏研究所对unfox软件享有的著作权。 9.1 知识产权的保护 微宏研究所起诉主张判令远望公司停止侵害，公开赔礼道歉，赔偿损失，应予支持，赔偿数额可根据微宏研究所的销售损失情况酌定。远望公司辩称应由黑马产品部独立承担责任一节，因黑马产品部直接以远望公司名义对外销售unfox软件，并使用其发票，故该侵权行为应视为远望公司所为，由此而产生的侵权民事责任亦应由远望公司承担，远望公司的理由不成立。1993年2月23日，海淀区人民法院依照《计算机软件保护条例》第二十四条第一款、第三十条第（六）项、第（八）项之规定。判决：一、远望公司自判决生效之日起停止复制、销售“unfox2.1反编译博士V2.1”计算机软件；二、远望公司赔偿微宏研究所经济损失费46000元，判决生效后十日内付清，逾期支付，按每日万分之三支付滞纳金；三、远望公司于判决生效后三十日内，在《中国计算机报》一版位置，刊登经本院审核的启事，向微宏研究所赔礼道歉。 9.1 知识产权的保护 3.评点 此案是我国法院审理的首例计算机软件著作权侵权纠纷案。计算机软件是我国著作权法保护的作品之一〔著作权法第三条第（八）项〕，它包括计算机程序及其有关文档。由于计算机软件开发和使用的特殊性，著作权法规定其保护办法另行规定。因此，处理计算机软件著作权纠纷，在适用法律上，主要应当适用国务院1991年5月24日第83次常务会议通过、同年10月1日起施行的《计算机软件保护条例》。 9.1 知识产权的保护 根据《计算机软件保护条例》第五条的规定，受该条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上；根据《条例》第六条的规定，中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权。本案由微宏研究所开发的unfox软件，不但早在1991年10月开发完成，并于1992年6月15日取得了计算机软件登记证书，其对该软件享有著作权是没有疑问的，并且应依法自1991年10月起享有著作权。 9.1 知识产权的保护 根据《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权人对其开发的软件享有发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权以及转让权。其中使用许可权是指许可他人以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。本案远望公司未经unfox软件著作权人微宏研究所许可，擅自复制、销售其软件，就侵犯了微宏研究所的软件使用许可权，构成《计算机软件保护条例》第三十条第（六）、（七）项所指的侵权行为，远望公司应依法承担停止侵害、公开赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。海淀区人民法院对远望公司侵权行为的认定和确定的民事责任，是符合事实和法律规定的；其对微宏研究所所受到的经济损失的计算方式也是可行的。 9.1 知识产权的保护 这里要说明的一点是，《计算机软件保护条例》在“计算机软件的登记管理”一章的第二十四条规定：“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。”本案法院在判决中也引用了此条第一款的规定。这是否表明凡就计算机软件纠纷向法院提起诉讼，都必须先进行软件登记，也即软件登记是法院受理此类纠纷的必要条件？是对当事人起诉权的限制？我们认为，不能作这样的理解，理由如下：其一，根据《条例》第二十三条的规定，软件登记采取的是当事人自愿的原则，属于任意性规定，不是强制性规定，因而不可能因未登记而限制其诉权。 9.1 知识产权的保护 其二，根据《条例》第五条、第六条的规定，计算机软件著作权自开发完成时起即产生，到登记还有一段过程，在登记之前，著作权人如发现其权利受到侵犯，因还未登记而不能起诉，是和立法保护权利的宗旨不符的。其三，计算机软件登记和专利申请的性质不一样，先后登记的软件不发生排斥，只要是一个独立开发并能够独立运行的软件即可。故软件登记实际上是登记申请文件中所述事实确实的初步证明，其证明力大于其它证据。据此，法院受理计算机软件著作权纠纷案，不应以是否登记为受理条件。 9.2 电子合同的法律问题 9.2.1 电子邮件订单效力争议案例 1.案情 目前，在国内贸易乃至国际贸易中，电子邮件正成为企业间的重要交流工具，一些协议、订单甚至采购行为都可以通过电子邮件确认并完成。但是，电子邮件相对于纸张这类传统的有形载体而言，某种程度上仍属于“虚拟”载体。电子邮件的法律效力，电子邮件的安全已成为电子商务时代的一个重要话题。最近，深圳罗湖区法院受理了一宗罕见的牵涉电子邮件订单法律效力的案件，当即引起广泛关注。 9.2 电子合同的法律问题 该案的原告是上海亚肯企业形象设计有限公司深圳分公司，被告则是世界连锁商业巨头沃尔玛（中国）投资有限公司。2005年9月29日，该案在深圳市罗湖区人民法院正式开庭审理。争议的起因并不复杂，2004年，双方签约由亚肯公司为沃尔玛设计制作商场标牌，沃尔玛拖欠了原告大量货款；此外由于沃尔玛通过电子邮件指示亚肯公司制作标牌，之后无故违约，致使大量标牌库存和半成品成为废品。在庭审中，沃尔玛最终承认欠款119万元，但认为，原告提供的电子邮件证据并不具备法律效力。 9.2 电子合同的法律问题 据亚肯公司诉称，其2004年4月就开始为沃尔玛（中国）投资有限公司设计、制作或安装商场标牌。2004年7月20日，双方签订了《标牌制作、安装合同》，合同规定，由沃尔玛（中国）投资有限公司为它在中国各地区投资的连锁店向亚肯订制各类标牌，双方合作期间，沃尔玛承诺收到原告发票后60日内付款。而亚肯则将设计、制作完成的标牌发货至沃尔玛指定的地点或直接安装。2004年4月至2005年6月间，沃尔玛共向亚肯下达定单485 万余元，而实际付款350万余元，仍拖欠137万余元，部分欠款时间达一年之久。亚肯公司虽经多次追帐，均未果。 9.2 电子合同的法律问题 合同签订后，双方合作较为顺利，亚肯一直按照沃尔玛的指示完成制作安装义务。2005年1月，双方召开工作评估会议，沃尔玛向亚肯提出，应根据沃尔玛年度市场计划，做好标牌备货安排，制作两间店的标牌库存。于是，亚肯依照约定制作了相应的库存和人力及物力资源的储备。2005年4月和 5月，沃尔玛以电子邮件形式向亚肯下达了上海、武汉两家标准连锁店的标牌制作定单，并要求亚肯尽快制作，亚肯依照约定进行了实际制作。但是，2005年6 月，沃尔玛突然中止合同，改为向他人定作。导致亚肯为沃尔玛制作的两家标准连锁店的库存标牌和即将完成的武汉、上海两家连锁店标牌成品和半成品全部成为废品。目前，沃尔玛武汉和上海的连锁店均已开业，但未使用向亚肯订制的标牌。亚肯公司深圳分公司负责人全中雨认为，此举给亚肯造成了巨大的经济损失，于是，亚肯除了诉请法院判令沃尔玛支付欠款外，还请求法院判令沃尔玛支付库存标牌的制作费和中途废止合同的经济损失以及违约金，总额达290万元。 9.2 电子合同的法律问题 法庭上，双方针锋相对。沃尔玛认为，实际金额难以确定，亚肯公司提供的电子邮件证据不具备法律效力。沃尔玛有严格的订货规范程序，都是先向客户发出正式订货单，不会通过电子邮件来订货。 同时，沃尔玛辩称，沃尔玛与亚肯签订的合同有效期是1年，沃尔玛并没有口头通知中止合同，合同是到期自动终止。中途废止的指控不能成立，因此，沃尔玛不应承担废止合同和违约的责任。亚肯公司指出合同期内正在执行的项目和已通知执行项目不能随意终止。 9.2 电子合同的法律问题 法庭上，亚肯公司则当场出示两份电子邮件打印件，一份发送日期为2005年5月13日，邮件后缀为“@wal-mart.com”并有电子签名的邮件上称“这个是武汉店的鲜食和非鲜食的部门牌清单，请尽快制作。”记者看到，在这份邮件附加的清单部分，不仅明确标示了部门牌的尺寸和数量，还标示了内容。而另一份邮件上，也有“这个是部门牌的清单，请仔细核对后尽快制作”字样。 看来，发自沃尔玛网址的电子邮件订单是否具有证据效力，成为此案中的争议焦点之一。如果确认有效，那么亚肯公司之后的制作行为就是依据沃尔玛的指示，沃尔玛则要依据合同向亚肯支付货款；如果确认无效，沃尔玛似乎就无需承担这一部分的违约责任。鉴于案情复杂，审判长宣布暂时休庭。 9.2 电子合同的法律问题 2.评点 那么，电子邮件订单是否具有法律效力呢？中国国际私法学会常务理事，法学博士詹礼愿认为，电子邮件订单的法律效力在法律上并没有任何障碍，但确认的过程却有许多技术难题，企业一有不慎，可能就会陷入举证不能的窘境。 我国《合同法》第10条明确规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。而第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这两条规定确定了一个原则，基本上可以载体形式表现的合同表达方式，都属于法定形式。从这个角度看，我国《合同法》采用了国际惯例，属于开放性的合同法。因此，电子邮件订单是合法有效的，在法律上没有任何障碍。 9.2 电子合同的法律问题 但是，如何确定电子邮件的法律地位，却存在大量技术难题。譬如，目前许多外贸公司在与外商交往时愿意采取电子邮件的方式，因为这种方式不仅交流成本低，而且耗时短、交流方便。然而，问题也产生了，如何识别电子邮件发出者的身份和法律地位呢？对于国内公司，交往者可以通过有效的技术手段去核实，但是对于国外公司，交往者就很难核实了。有时，即使是发自一个交易者熟悉的地址的邮件，又怎么证明发出者就是交往对象呢？ 9.2 电子合同的法律问题 因此，国内企业在进行电子邮件交往时一定要注意以下四点：一是可以通过书面合同的形式确定双方电子邮件往来时有效的电子邮箱地址。二是注意保存电子邮件，不要随便删除，以便应对不时之需。三是如果交易中发生纠纷，可以在公证处进行电子邮件的公证，明确该电子邮件的法律效力。四是通过邮件的后续行为确定电子邮件的存在，例如在发出电子邮件交易信息后，发出方在之后的交易单证中证明了前期电子邮件中的内容 9.2 电子合同的法律问题 9.2.2 电子签名案例 1.案情 2004年1月，杨先生结识了女孩韩某。同年8月27日，韩某发短信给杨先生，向他借钱应急，短信中说：“我需要5000元，刚回北京做了眼睛手术，不能出门，你汇到我卡里”。杨先生随即将钱汇给了韩某。一个多星期后，杨先生再次收到韩某的短信，又借给韩某6000元。因都是短信来往，二次汇款杨先生都没有索要借据。此后，因韩某一直没提过借款的事，而且又再次向杨先生借款，杨先生产生了警惕，于是向韩某催要。但一直索要未果，于是起诉至海淀法院，要求韩某归还其11000元钱，并提交了银行汇款单存单两张。但韩某却称这是杨先生归还以前欠她的欠款。 9.2 电子合同的法律问题 为此，在庭审中，杨先生在向法院提交的证据中，除了提供银行汇款单存单两张外，还提交了自己使用的号码为"1391166XXXX"的飞利浦移动电话一部，其中记载了部分短信息内容。如：2004年8月27日15：05，“那就借点资金援助吧。”2004年8月27日15：13，“你怎么这么实在！我需要五千，这个数不大也不小，另外我昨天刚回北京做了个眼睛手术，现在根本出不了门口，见人都没法见，你要是资助就得汇到我卡里！”等韩某发来的18条短信内容。 后经法官核实，杨先生提供的发送短信的手机号码拨打后接听者是韩某本人。而韩某本人也承认，自己从去年七八月份开始使用这个手机号码。 9.2 电子合同的法律问题 2.法庭判决 法院经审理认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的关于承认的相关规定，“1391173XXXX”的移动电话号码是否由韩女士使用，韩女士在第一次庭审中明确表示承认，在第二次法庭辩论终结前韩女士委托代理人撤回承认，但其变更意思表示未经杨先生同意，亦未有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出，原告杨先生对该手机号码是否为被告所使用不再承担举证责任，而应由被告对该手机其没有使用过承担举证责任，而被告未能提供相关证据，故法院确认该号码系韩女士使用。 9.2 电子合同的法律问题 依据2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》中的规定，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。移动电话短信息即符合电子签名、数据电文的形式。同时移动电话短信息能够有效的表现所载内容并可供随时调取查用；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。经本院对杨先生提供的移动电话短信息生成、储存、传递数据电文方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性进行审查，可以认定该移动电话短信息内容作为证据的真实性。根据证据规则的相关规定，录音录像及数据电文可以作为证据使用，但数据电文可以直接作为认定事实的证据，还应有其它书面证据相佐证。 9.2 电子合同的法律问题 通过韩女士向杨先生发送的移动电话短信息内容中可以看出：2004年8月27日韩女士提出借款5000元的请求并要求杨先生将款项汇入其卡中，2004年8月29日韩女士向杨先生询问款项是否存入，2004年8月29日中国工商银行个人业务凭证中显示杨先生给韩女士汇款5000元；2004年9月7日韩女士提出借款6000元的请求，2004年9月8日中国工商银行个人业务凭证中显示杨先生给韩女士汇款6000元。2004年9月15日至2005年1月韩女士屡次向杨先生承诺还款。 9.2 电子合同的法律问题 杨先生提供的通过韩女士使用的号码发送的移动电话短信息内容中载明的款项往来金额、时间与中国工商银行个人业务凭证中体现的杨先生给韩女士汇款的金额、时间相符，且移动电话短信息内容中亦载明了韩女士偿还借款的意思表示，两份证据之间相互印证，可以认定韩女士向杨先生借款的事实。据此，杨先生所提供的手机短信息可以认定为真实有效的证据，证明事实真相，本院对此予以采纳，对杨先生要求韩女士偿还借款的诉讼请求予以支持。 9.2 电子合同的法律问题 3.评点 在本案中，法官引用了电子签名法的有关规定裁判了本案，根据对本案的描述，依据电子签名法，本案中的手机短信可以作为证据。 电子签名法的核心内容，在于赋予数据电文、电子签名、电子认证相应的法律地位，其中数据电文的概念非常广泛，基本涵盖了所有以电子形式存在的文件、记录、单证、合同等，我们可以理解为信息时代所有电子形式的信息的基本存在形式。在电子签名法出台实施之前，我们缺乏对于数据电文法律效力的最基本的规定，如数据电文是否符合书面形式的要求、是否能作为原件、在什么样的情况下具备什么样的证据效力等，十分不利于我国信息化事业的发展，甚至可以说，由于缺乏对于数据电文基本法律效力的规定，我们所构建的信息社会缺乏最基本的法律保障。 9.2 电子合同的法律问题 根据我国电子签名法第八条的规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑的因素是：“生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性；其他相关因素。”也就是说，审查一个数据电文作为证据的真实性，主要是从该系统的操作人员、操作的程序、信息系统本身的安全可靠性等几个方面来考量的。如审查传送数据电文的系统是否具备相当的稳定性，被非法侵入、篡改的可能性有多大，操作时是否严格按照所要求的程序来进行，能否有效地鉴别发信人，等等。 在本案中，针对主要证据——手机短信息，法官根据电子签名法第八条的规定及相关规定审查了该证据的真实性，在确定能够确认信息来源、发送时间以及传输系统基本可靠的情况、文件内容基本完整的情况下，同时又没有相反的证据足以否定这些证据的证明力的情况下，认可了这些手机短信息的证据力。我认为，适用法律是恰当准确的，判断方法是科学合理的，符合电子签名法的要求。 9.3 网络游戏的法律问题 9.3.1 中国首例网络游戏案例 2003年12月18日上午，备受关注的全国首例网络游戏玩家李宏晨状告游戏运营商、索赔游戏中丢失装备一案，在北京市朝阳区人民法院第三次开庭。当日上午11时许，法院当庭判定运营商北京北极冰科技发展有限公司于7日内，对李宏晨在“红月”丢失的虚拟装备予以恢复。法官们认为，虚拟装备具有价值含量，但装备价格无法明确确定，所以“回档恢复”是最公平的处理方式。 9.3 网络游戏的法律问题 1.事件回放——“武器装备”不翼而飞 23岁的李宏晨从小就是个游戏迷，2001年，当他第一次接触“红月”时，他就确定这个虚拟世界将给他带来无穷的乐趣。在投入了几千个小时和上万元现金后，李宏晨终于积累和购买了几十种虚拟“生化武器”，这些装备使他一度在虚拟世界里所向披靡，并成为“红月”顶级玩家之一。 2003年2月17日，李宏晨轻车熟路地又一次登录进入游戏，已经是高手的他惊讶地发现自己库里的所有武器装备不翼而飞了。后经查证，李宏晨的这些宝贝是于当年2月17日被一个叫SHUILIU0011的玩家盗走的。李宏晨马上找到游戏运营商北京北极冰科技发展有限公司交涉，公司拒绝交出那名玩家的真实资料。事情并没有结束，6月10日，公司在未事先通知李宏晨的情况下，就把他的一个名为“冰雪凝霜”的账号进行了封存，并删除了所有装备。 9.3 网络游戏的法律问题 2.庭审争锋——虚拟装备丢失谁之过 2003年12月18日上午，法庭第三次开庭审理此案。由于案情复杂，法庭由简易程序转为普通程序。庭审中，双方以“谁该为虚拟装备丢失承担责任”展开了辩论并向法庭提供证据。 被告方指出：李宏晨在注册时未填写真实姓名，首先无法证明其对涉案ID账号的合法拥有性；而且运营商与玩家签订过“玩家账号被盗用期间发生之损失由玩家自行负责”的服务协议；此外，在安全防范方面，运营商已经尽到良好的保护义务。 至于封存李宏晨“冰雪凝霜”的账号并删除其所有装备，原告称这是“从维护游戏的平衡性出发，怀疑玩家在游戏中作弊”，并表示按照“红月法规”(该游戏的内部规定)运营商有权力进行这种行为。 9.3 网络游戏的法律问题 3.法庭认定——网财有价值无价格 当庭法官认为，虽然虚拟物品是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种，获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏时，获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，所以虚拟装备具有价值含量。 随后法庭指出，但不宜将购买游戏卡的费用直接确定为装备的价格，而且虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价值参照，亦无法衡量不同装备之间的价值差别。从公平角度考虑，不适当的价值确定可能对某一方造成损失。 9.3 网络游戏的法律问题 4.事主反应——判决结果伤害其他玩家 法庭最终认定，由于运营商应对原告虚拟物品的丢失承担保障不力的责任，所以运营商应将原告主张的丢失物品进行回档恢复。这包括李宏晨在红月游戏中的生化装备10件、战神甲一件、献祭之石两个、生命水两个等。并赔偿原告方其他经济损失共计1560元，驳回李宏晨其他诉讼请求。 法庭判决后，北极冰公司副总经理邱治国等人都表示对判决结果不满。邱治国说，公司现在不可能通过技术手段来重新制作一套装备交给李宏晨，那只能从现有玩家身上将装备返还给李宏晨，这对其他玩家将造成更多的不公平，而且还可能引发这些玩家的诉讼。“面对这样的结果，我们将回公司商议后决定再是否上诉。” 9.3 网络游戏的法律问题 5.评点 2003年“红月”玩家李某诉网络游戏商北极冰公司案，以及同年底成都19名律师联名向全国人大法律委员会提出《保护网络虚拟财产立法建议书》，这两件事使网络游戏中“网财”的保护问题曾经引起了人们的广泛关注。随着“公民合法的私有财产不受侵犯”明确地被写入宪法之后，关于虚拟财产保护的问题又被重新地提上了日程。 网络游戏自1999年正式登陆中国，现在已经形成一个庞大、高速增长的新兴市场，但是因“网财”而衍生的纠纷更是层出不穷，“网财”的保护已经是个迫在眉睫的紧迫问题。为了网络游戏业的健康发展，必须加强对“网财”立法保护，事实上，立法的滞后，在某种意义上已经制约了我国游戏产业的快速发展，可以想象，如果我们能够尽快的完善立法，加强对“网财”的保护，必将大大促进我国游戏产业的更快的发展，使其成为我国经济的新的增长点。 9.3 网络游戏的法律问题 现在保护“网财”我们所能依据的只是宪法和民法通则以及2000年底全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》的笼统规定，即2004年修正后的中华人民共和国宪法第十三条的有关规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这一合法私有财产的概括规定为民法财产的解释提供了极大的空间；《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”然而对于“其他合法财产”，我国法律并无明确的解释，也给我们对其解释提供了空间； 9.3 网络游戏的法律问题 2000年的《决定》第四条的规定利用互联网犯罪，追究刑事责任；侵犯他人合法权益，依法承担民事责任。这个《决定》对“网财”的保护依然没有明确，但是也没有否定对“网财”的保护，这同样也给司法解释提供了空间。至于《消费者权益保护法》，虽然规定了消费者的多达九项权利，但是游戏者对其“网财”的权利并没有包括在内。当然，游戏者和游戏商的关系也是一种消费关系，但是依靠该法并不能保护游戏者的权益，更何况，“网财”被侵犯不仅涉及游戏商和游戏者，还常常涉及到第三方，也因而往往超出了该法的调整范围。 9.3 网络游戏的法律问题 面对当前立法现状，只有加强立法，尽快针对急需问题颁布相关法律和司法解释予以规范。特别是在指导打击网络犯罪的刑事方面，建议先尽快颁布司法解释，待条件成熟时再立法，因为毕竟立法是一项系统工程，需要经过建议、计划、草案等等诸多环节，旷日持久，因而无法解决现在面临的问题。司法解释并非创立新法，可以较快制定，程序也较为简单。前文已述，我国现行的法律规定也为先从司法解释的角度对“网财”进行保护提供可能。 9.3 网络游戏的法律问题 在最高人民法院和最高人民检察院进行司法解释的时候，专家认为首先应当明确“网财”的属性。司法解释应当明确规定该财产属于《民法通则》第75条合法财产的一种，在某种意义上可以认为是公民合法收入的一种，《刑法》第92条规定的所谓公民私有财产是包含该财产权的，从而为民法和刑法对“网财”的保护提供客观的科学依据，同时，由于现代社会经济和科学技术的发展，狭义概念的物已经不符合实际生活的需要，这样解释也在理论上廓清了其可以作为物权的客体，消除了理论上对“网财”法律属性的争论，也符合现状，其次应当明确这种无形财产价值的计算方法，必要时，可以成立或者指定专门的机构予以评估。若其价值无法认定，将无法适用《民法通则》特别是《刑法》等法律条文予以保护。 9.3 网络游戏的法律问题 总之，“网财”的保护是私有财产入宪以后一个很现实、很重要的问题，因为这不仅关系到网络游戏玩家和游戏商的利益，还关系到网络游戏的长远发展，关系到我国国民经济的长远发展，我们只有顺应新技术的发展要求，对传统制度做出因时制宜的修改，赋予其新的生命力，在社会各方特别是立法机关的共同努力下才能真正促进对“网财”的保护。 9.3 网络游戏的法律问题 9.3.2 其他网络游戏案例 金山公司开发的网络游戏“剑侠情缘”拥有众多的“网游”爱好者，戚先生也是其中之一。当戚先生发现金山公司冻结了自己在“剑侠情缘”游戏中的账户后，一怒之下将金山公司告上法庭。日前，记者从北京市第一中级人民法院获悉，戚先生的诉讼请求被法院终审驳回，理由是戚先生在参与游戏过程中违反了游戏规则，金山公司作为“剑侠情缘”网络游戏的运营和管理者冻结其游戏账户并不违反双方的合同约定。 9.3 网络游戏的法律问题 北京金山数字娱乐科技有限公司是网络游戏“剑侠情缘”运营者和管理人。戚先生是该游戏的玩家，网络账号为“chaosmud”。在游戏运行过程中，金山公司通过ID编号查找，发现帐号 “chaosmud”中的游戏角色拥有的10个“金元宝”（虚拟交易品）存在多个编号相同的情况。于是，金山公司作为网络游戏管理人于2005年3月28日将戚先生的账户冻结。戚先生认为金山公司的做法造成自己业余生活秩序长时间出现混乱，精神非常痛苦，遂向法院起诉，要求金山公司立即解冻游戏账号，赔偿5个金元宝，并赔偿精神损害抚慰金一万元及律师费等诉讼费用。 9.3 网络游戏的法律问题 一中院认为，被告金山公司是《剑侠情缘》游戏的运营方，亦是该款游戏规则的制订者和维护者，被告有权在法律允许的范围内制定《剑侠情缘》的所有游戏规则。该规则包括怎样玩这个游戏是正确的、怎样玩可以得分、怎样玩可以晋级、怎样玩就违反了游戏规则、违反游戏规则使用的人物角色应该受到怎样的处罚等。游戏玩家要进入《剑侠情缘》游戏，必须以用户同意《剑侠情缘》网络版游戏软件用户条款为前提，即只有无条件接受“用户条款”的规定才能注册。戚先生通过登录注册的方式取得了《剑侠情缘》网络版游戏账号，与金山公司之间就此形成了相应的服务合同关系。该条款第六条规定：“如果本公司发现数据异常，有权采取相应措施：包括对该账户的冻结、终止、删除；基于上述行为而遭本公司冻结、终止、删除账号或采取其他限制措施的用户，不得因此要求本公司做任何补偿或退费。” 9.3 网络游戏的法律问题 金山公司通过ID编号查找的方式，发现戚先生账号下的游戏角色持有的10个“金元宝”与其他玩家所持有的“金元宝”存在编号相同的情况，从而认定该交易品并非通过正常的游戏方式取得，而系通过违反游戏规则的复制等手段取得，是基于游戏的运营者和管理人运用技术方法做出的。因此，法院对金山公司的认定不持异议。 同时，法院认为，拥有大量该类复制交易品的游戏玩家对其他游戏玩家所造成的不公平显而易见。故金山公司基于游戏规则及为使全体游戏玩家在公平的运行环境下进行游戏，对上述复制品予以清理并对拥有该类复制交易品的玩家采取一定的限制措施，符合游戏规则，并不违反合同约定。据此，一中院作出驳回戚先生要求无条件解冻账户等诉讼请求的终审判决。 9.4 消费者权益保护问题 9.4.1 消费者隐私权保护案例 2003年9月26日 据海外媒体的最新报道，三名美国在线用户日前将美国在线（AOL）告上法庭，原因是他们的网络搜索记录在互联网上流传。该三名用户表示，美国在线的这一行为已违反了隐私法。 报道称，三名美国在线用户在上周五向美国加利福尼亚州奥克兰地区法院提起共同诉讼，指控美国在线用户的搜索查询信息在网上曝光已违反了隐私法。三名原告在诉讼中要求美国在线立即采取措施制止搜索记录的进一步泄露，并对此提出了索赔。不过报道并未透露他们索赔的详细金额。 9.4 消费者权益保护问题 美国在线在当年8月初承认，1900万条用户搜索查询信息曾在网上曝光，这些信息涉及到 65.8万AOL用户，时间跨度为3个月。此事引起了隐私保护人士的不满，要求美国联邦贸易委员会对美国在线展开调查，并认为互联网服务商不应保留用户搜索记录。为平息来自网上的种种批评，美国在线当时曾表示将组建专门团队对现行客户隐私策略进行评估，负责人为美国在线副董事长特德·利昂西斯和首席顾问兰迪·博。 9.4 消费者权益保护问题 由于此前发生了用户搜索记录泄露事件，美国在线首席技术官莫琳·戈文及公司一位技术开发人员和他的主管已引咎辞职。莫琳·戈文此前一直向公司首席执行官乔恩·米勒汇报工作。在她离职之后，美国在线已立即任命数字服务部门总裁约翰·麦金利出任公司临时首席技术官，以填补首席技术官的空缺。约翰·麦金利曾在2003年—2005年期间出任美国在线首席技术官。 美国在线此前已表示，该公司将成立一个专门小组，研究和开发新隐私保护措施，并研究如果挽救其它被泄露的搜索数据。此外，美国在线还考虑严格限制接触包括搜索数据的数据库和其它敏感数据，并开发确保此类数据不会再次泄露的有效方法。 9.4 消费者权益保护问题 9.4.2 案例——电信服务提供者应承担的义务 1.案情 1999年6月，大连网民王一楠就ISP服务质量问题一纸诉状将大连市电信局推上了被告席。法院于同年6月8日受理此案，并于同年7月20日开庭审理了此案，同年8月16日作出判决。 9.4 消费者权益保护问题 王一楠作为一名普通的网民，于1998年8月通过大连市电信局提供的服务拨号上网。王一楠每月上网时间不到10小时，但网费不低，且月月上涨：1998年11月网费近300元，12月网费到达700元，1999年1月超过1000元。开始，王一楠以为是上网时间过长，但经过查询，得知这些网费几乎全是“磁盘存储费”（邮电局规定：所有拨号上网用户，邮电局在本地服务器上给一个电子邮箱，平均每天免费存储1M字符，超量按0.2元/千字符计费）。王一楠于是找到邮电局，请工作人员解释。工作人员打开了王一楠的信箱，发现信箱了装满了王一楠自上网以来发出的近600封电子邮件。也就是说，是这些王一楠曾经发出的信造成大量的“磁盘存储费”。可这些曾经发出的信怎么会留在自己的邮箱里的呢？王一楠要求工作人员予以解释，可工作人员没法予以解释。 9.4 消费者权益保护问题 后来，王一楠回家仔细寻找发信软件的有关设置。结果发现，他用 的浏览器Netscape Navigator Gold 3.03的菜单里有一项options，里面有一项Mail and News Preferences，点击后出现设置选项，在composition里王一楠无意在by defaut E-mail a copy of outgoing messages O：Mail Messages：后面添入了自己的电子邮箱地址。结果，王一楠所有发出的信都留了一个拷贝在他的本地服务器的电子邮件里。 9.4 消费者权益保护问题 王一楠在诉讼中声称，作为一名普通用户，他根本不知道如此一个设置会造成共2500多元的损失，他也询问过多名网友，许多网友也不知道这个设置。因此，王一楠认为，他已具备了作为一个普通用户应具备的有关知识，而以上的那个设置以及是否会因这样或那样设置会造成巨大损失，，已超出了他应当具备的相关知识的范围。大连电信局作为服务商，有义务警告或提醒用户设置及后果，但在电信局给用户的指导材料里根本没有有关警告或提醒。所有，他认为大连电信局在服务中有疏忽责任，因此产生的全部损失应由服务商电信局来提供。 9.4 消费者权益保护问题 电信局的态度是，王一楠的损失不是由电信局的操作失误造成的，而是王一楠自己设置失误造成的，与电信局无关；如果是用户Netscape的设置失误，那应当找Netscape公司。 大连市中山区人民法院受理了此案，并依法组成了合议庭，公开开庭对此案进行审理，并作出了一审判决。根据大连市中山区人民法院（1999）中民初字第802号的一审判决，法院认为：消费者有权自主选择提供服务的经营者。现原告作为消费者选择了被告作为为其提供服务的经营者，且原告已经告知被告提供服务的价款，故原告接受了服务，理应给付被告服务费用。原告称被告提供服务对消费者宣传、培训不够，无法律依据。原告作为消费者应当努力掌握所需商品或服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识，故原告要求被告返回人民币2841.6元的诉讼请求证据不足，法院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，驳回原告王一楠的诉讼请求。 9.4 消费者权益保护问题 2.评点 本案例双方争议的焦点是电信局在告知用户收费标准的同时，有无义务告知用户如何设置上网的有关软件？当用户存储信息超量的时候，电信局有无义务对用户进行预先警告？ 此案发生后，一些消费者在评论这件事时，认为电信局应该负有一定责任，其理由是，作为网络服务提供商的电信局应该对用户负有一定的宣传培训的责任。随着社会经济的发展，商品的种类日益繁多，性能也日趋复杂，服务的方式也日益多样化。这就使得消费者在购买、使用商品或者接受服务时，越来越依赖于经营者对商品的说明和对服务的介绍。尤其是在使用因特网这件事情上，对大多数消费者来说更是个新鲜事物。它的作用，特别是设置，对一个初次接触网络的人来说，是完全需要由他的网络服务商来解释的。 9.4 消费者权益保护问题 诚然，在本案例中，损失是由王一楠自己的软件设置错误所造成的。但《消费者权益保护法》第十八条规定，经营者对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示。在用户使用网络过程按照服务商的要求进行操作后，在他自己毫不知情的情况下财产呈递增趋势大量流失的时候是不是就应该发一个警示给用户呢，以避免消费者的损失进一步扩大？
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