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法社会学 Sociology of Law Zhu Ying Autumn 2009 个人简介(CV) 主讲人（Instructor）：朱颖 Office：- Office hours: Tues. 20:00-22:00 (E-time) Email: pawpawmars@163.com Mobile: 13996062449 第一讲 导论 初识法社会学 课前问题 法社会学的思想背景 哲学——科学——社会学 法学与社会学 概念辨析，研究对象 法律的社会科学进路 主要人物，著作，理论方法 本课程的参考书目与教学安排 一、思想史背景 启蒙运动的产物： 怀疑主义： 笛卡尔、培根 贝克莱 休谟 深远影响：浪漫主义、伯克、边沁、霍姆斯…… “科学家”——玩家时代 启蒙中的社会科学的诞生： 政治经济学 历史科学 政治科学 “用科学的方法研究社会现象” 启蒙运动的局限 浪漫主义与革命 意识形态时代（1815-1848） 进步的观念： 黑格尔 孔德：什么是“社会学”？ 马克思 二、法社会学的立场与概念 “法律无外乎是社会控制的方法” “概念法学” “自然法” 法社会学与社会学法学 流派的产生 学科的分类 研究方法的分野 主要时期： 先驱：维科、孟德斯鸠、托克维尔、孔德 经典：韦伯、马克思、涂尔干 学派：埃利希、狄骥，霍姆斯，卢埃林，庞德 法律社会学分期 先驱阶段 经典阶段 学派阶段 一、先驱阶段 背景：18世纪的启蒙运动。 尽管启蒙没有也不可能仅仅唯一的成为了法律社会学的思想先驱（同样为其他法学派的形成奠定了基础，如古典自然法学派），但至少为法律社会学从思想方法和理论导向上指出了一种可能的方向。 这个时期主要的代表人物除了孟德斯鸠（Montesquieu，1689－1755）外，还有“改变神学的思想方法，推广实证主义”的实证哲学家奥古斯特•孔德（Auguste Comte， 1798－1857）。 孟德斯鸠 孟德斯鸠的经典著作《论法的精神》首次从气候、国土、人口等自然因素角度理性的解释法律同各种政制、风俗、气候、宗教、商业等之间的关系，使人们对法律内在精神结构的理解从神权的世界下降到自然世界中的社会，法律的本质从此不再是“人神契约”，而是人与人的“同意”，即“社会契约”。 目标：试图在法律之外，从历史、生活、风俗习惯、自然环境等各种社会视角来阐释法律的“精神”，在社会演进过程中观察这些力量在法律中所起到的作用，从而建立一种国家和法的一般性的规律与原则。 孟德斯鸠主要著作是《波斯人信札》（1721）、《罗马盛衰原因论》（1734）和《论法的精神》（1748）。 孔德 奥古斯特·孔德，法国实证哲学家，数学家。代表性著作：《实证哲学教程》和《实证主义政治体系》。 这些著作标志着一种被广泛称之为实证主义新哲学的建立。孔德之所以能获社会学创始人之殊荣，并非因其对社会学这门学科本身的贡献，而是因为其对这种新的哲学倾向之倡导。 孔德的功绩 孔德的最大功绩在于为社会学的创立提出一种“自然世界的机械论”主张，也为社会学法学研究提供了一种凭依的哲学基础——实证主义哲学。更重要的是，他的思想和理论启发了一批社会学家和法学家开始把法律置于社会中进行实证研究，把法学和社会学结合起来。 孔德从科学的、实证的角度解读了人类进步的法则。他认为，人类社会虽然很复杂，但同宇宙的其他事物一样服从于基本的运行规律。通过观察、实验和比较的方法我们可以有效地发现这样的规律。 孔德三阶段说 孔德说他发现了一条伟大的根本规律，“这条规律就是：我们每一种主要观点，每一个知识部门，都先后经过三个不同的理论阶段：神学阶段，又名虚构阶段；形而上学阶段，又名抽象阶段；科学阶段，又名实证阶段。” [法]孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆2001年版，第1-2页。 先驱的意义 1.否定一种立场：从科学角度研究社会群体、自然环境以及法律与社会的关系，有助于人们否弃之前法学家们所主张的那种抽象个人出发点和原子论立场（atomistic standpoint）。 2.建立一种法则。正是这种社会理论的主张，才使得法学家开始考虑法律与众多的其他社会现象之间的密切联系，法律和社会一样，并不是一种可以人为发明的纯粹的人造物，它是按照那些如同支配自然物理世界的恒定不变的法则不断发展的。虽然这种思想不失偏颇，但至少为社会学法学的创立奠定了思想基础，为法学方法从形而上学和神学的思维中独立出来作出了巨大贡献。 [美]罗斯科•庞德：《法理学》（第1卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第306页。 二、经典阶段 从19世纪初开始，法律社会学从懞懂初开的思想先驱阶段走向法律社会学经典理论的建构阶段。 其主要代表人物有卡尔•马克思（Karl Max ，1818－1883）、埃米尔•涂尔干（Emile Durkheim，1858－1917）和马克斯•韦伯（Max Weber，1864－1920）。 马克思 第一，马克思的社会学理论，围绕着对阶级意识与阶级冲突的社会分析而建立起来； 第二，马克思的经济学理论，从中发展出资本主义的内在矛盾学说； 第三，马克思的社会与政治学说，建立在异化概念和共产主义的解决方案之上。 至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史。 [德]马克思、恩格斯：《共产党宣言》，中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1997年版，第27页。 马克思超越自由主义的一个重要发现，就是提出了“经济的政治性质”问题，即资本主义体制下财产权对个人权利的压制。 马克思给现代政治理论带来的重大变革在于，将政治的中心场域从传统的国家与法转移到经济领域，通过揭示资本主义经济的权力压迫性质，开拓出政治理论的一个全新论域，其核心内容便是阶级和阶级斗争学说。 第一，历史唯物主义的社会学法学观；历史唯物主义认为：社会历史发展具有自身固有的客观规律；社会存在决定社会意识，社会意识又反作用于社会存在；生产力和生产关系之间的矛盾，经济基础和上层建筑之间的矛盾是推动社会发展的基本矛盾。在《哲学的贫困》中，马克思明确提出法律与经济之间的关系，认为“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。 《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121－122页。 第二，法律与社会关系的辩证法；法律与社会的关系也是处于联系、运动和对立统一的辩证关系之中。法律随着社会经济条件的变化而变化；法律由社会经济基础决定又反作用于经济基础；社会财富的绝对满足意味着法律的消亡。 第三，资本主义社会的法的本质体现为异化的法的本质。在《1844年经济学哲学手稿》（《巴黎手稿》）的“第一手稿”中，马克思指出，“工人生产的财富越多，他的产品的力量和数量越大，他就越贫穷。工人创造的财富越多，他就越变成廉价的商品。物的世界的增值同人的世界的贬值成正比。” 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社2002年版，第267页。 韦伯，德国社会学巨匠，一生著述颇丰，代表著作有：《新教伦理与资本主义精神》、《经济与社会》、《社会科学方法论》、《民族国家与经济政策》、《学术与政治》等。 韦伯的社会学法学理论： 第一，法律与支配的关系，即支配社会学； 第二，法律与经济伦理的关系，即新教伦理的相关论述。 第三，法律与国家政治结构的关系，即统治类型的合法性问题。（支配类型 略） 这三个方面相互联系，支配社会学是统治类型合法性问题得以建立的前提，而法律与经济伦理的关系（例如资本主义经济伦理的形成）则是支配社会学的历史基础。 科学就是“在任何时候都要向读者（我们又要说，首先是我们自己）澄清，事实上以及在什么地方论据思维着的研究者停止讲话以及希求着人开始讲话，在什么地方论据诉诸理智以及在什么地方它们诉诸情感。经常将对事实的科学讨论与评价的理想思考混淆起来，这是我们这个专业的工作的一种虽然始终最为流行，但最为有害的特征之一”。 [德]马克斯•韦伯：《社会科学方法论》，李秋零等译，中国人民大学出版社1999年版，第4页。 涂尔干（又译作迪尔凯姆），法国社会学家。代表性著作有《社会分工论》、《自杀论》、《宗教生活的基本形式》等。 在《社会劳动分工》一书序言中，他发出了这样一个疑问: 为什么个人在变得更加自主的同时，却变得更加依赖社会? 他的结论是:由于分工结构的演变，决定了社会从机械的团结向有机的团结的发展。而法律在不同的社会团结形式中具有不同的作用;在社会团结形式的转化过程中也具有重要作用。机械的团结向有机的团结的转化同时也是压制型法向恢复型法的转变。 机械的团结——压制型法。 涂尔干认为，在这里绝大多数法律都具有刑事的压制性的特点。有些法律基本上是要带给人痛苦，至少是要人有损失，它剥夺人的财富、名誉、生命或自由，并且夺走他享有的一些东西，这些法律可以称之为压制性法律。 有机的团结——恢复型法。 有机的团结的基础是分工与社会分化。在有机团结的社会里，工业化程度很高，人口密度也很高，社会组织高度地相互依赖。与机械的团结相比，有机的团结产生于个人的差异性而不是一致性，它是劳动分工的产物。 随着社会中不同功能的日益分化，每个社会成员都可能与这种越来越细的社会分工相联系。社会成员之间生活方式、活动方式不同，他们的共性越来越少，差异却在不断增大。随着个人的独立性、个性得到发展，个人也就不再为社会的集体意识所吞噬。 但是，正是因为个人的自主性的强化，使社会这个有机体愈发呈现出类似于高级动物的生理连带关系，即他们躯体上的各个器官的个体化程度越高，功能分化越强，机体的统一性越大，所以，有机团结的社会中，人们的相互依存性却远大于机械的团结的社会，这个社会生成着团结的机制。 在有机团结的社会里，法律带有补偿性、恢复性，而非制裁与报复。社会损害一旦发生，法律处罚的目的就是恢复原状或者补偿损害。因此，这种法律不会造成社会整体性情绪反映，也不涉及触犯法律的人的道德评价。 三、社会学法学派的形成 进入20世纪尤其是二战以后至今，法律社会学派作为与新实证分析法学、新自然法学派并驾齐驱的西方当代三大法学流派中的一支，形成了统一的拥有自身深厚理论传统和思想方法的学派以及学科。 其代表人物有：自由法律运动领导者尤根•埃利希（Eugen Ehrlich，1862－1922）、社会连带法学创始人莱翁•狄骥（Léon Duguit，1859－1928）、法律现实主义的霍姆斯（O.W. Holmes，1841－1935）与卡尔•N•卢埃林（Karl N. Llewellyn，1893－1962）以及法律社会学派的担纲者庞德（Roscoe Pound，1870－1964）。 尤根•埃利希，奥地利法学家，社会学家、自由法学创始人之一。 他继承了此前社会学法学的一贯主张，即强调社会在法律发展中的作用。他认为“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。” Eugen Ehrich， Fundamental Principles of the Sociology of Law， select from the Great Leagal Philosophers ，University of Pennsylvania Press， 1958， p.437. 对于社会来说，国家只不过是一种形成为社会机关的一种联合形式，是社会秩序得以维持的一种设置。基于对社会和国家的这种认识，他认为“法律是社会秩序本身，就是联合的内在秩序” 。此即“活法”。 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第243页。 活法的知识来源有两个： 第一，现代法律性文件； 第二，对生活、商业、所有联合的直接观察。不仅是法律所承认的，而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。 社会学法学发展到莱翁•狄骥又进入了一个崭新的阶段。他在孔德实证哲学和涂尔干的社会学理论的基础上旗帜鲜明地提出了社会连带主义的学说。 “人们相互有连带关系，即他们有共同需要，只能共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只有通过相互服务才能使自己得到满足。因而，人们如果想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。” 在现代社会中，有时以首要地位出现的是分工的连带关系，有时恰恰相反，例如在原始文明时期的社会中，占优势的是合作的连带关系。无论如何，连带关系是一种永恒不变的事实，它本身往往是同一的并且是一切社会集团不可排斥的组成要素。” [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第64页。 法作为人类有意识创设的调整社会秩序的制度，必然要反映这种社会连带关系。 他说“确定了社会连带关系的存在、本质和范围，就不难提示它怎样成为‘法’的真正基础…现实决定了社会中的人要遵守某种行为规则，该规则可以如下：不做任何损害此种社会连带关系的事，可以做任何遵守本质上用于实现并发展机械连带关系和有机连带关系的事。全部‘客观存在的法’都被概括在这一表述中。合理的人为法则应是该原则的表述、发展和实施。” 所谓“客观存在的法”是指人类在一定的社会生活中必须遵循的行为规则，或者说是一切社会都必须要服从的社会纪律。与之相对，还存在着一种“实际表述的法”，即确认和表达“客观存在的法”的规范。这类规范必须符合客观法所要求的内容或者形式。基于对法律制度的这种理解，狄骥实际上弱化了实在法的意义，因而也就降低了作为立法者的国家主权者的地位。 法律现实主义 法律现实主义是20世纪20-30年代兴起于美国的一种对法律规则或者法律事实持怀疑态度的比较激进的思潮。 它出现的直接动因就是反对法律形式主义，认为法律形式主义所言的法律制度是一个封闭的逻辑自足的概念体系的观点是不符合事实的。法律不是规则体系而是法官处理案件的行为本身。 法律现实主义者都承袭了实用主义的法学传统，强调法律的不确定性和法官造法的合理性，同时将利益平衡、政策分析和目的性推理引入到法律程序之中，从而降低了概念本身和演绎推理的作用。 “至少从霍姆斯提出‘叙述事实的真相’，或者发现法律的‘真相’以来，我们就必须考虑‘行动中的法律’而不是对‘书本上的法律’进行教条的分析，这样法律现实主义的传统已经存在了，它探求把法律看做是必然纷繁复杂的世界的一个组成部分。” [英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第8页。 作为一名法官，霍姆斯的关注重点是司法过程理论。相对于逻辑推理他更强调经验、公共政策和政治理论在审判中作用。他认为：“法律的生命不是逻辑，而是经验。” [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。 对于卓越的法官和律师来说，熟悉法律的历史、社会和经济因素才最重要。 尽管霍姆斯认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用，但他却仍然无视伦理或者理想因素在法律中的意义。作为一个伦理怀疑论者，他主要把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意志、并以强力为后盾的法规集合体。 如果说霍姆斯只是宣告了法律现实主义的发端，那么卡尔•N•卢埃林则全面阐释了法律现实主义信条。他在一篇题为《现实主义的一些现实主义——答庞德院长》的论文中，明确表达了法律现实主义，特别是关于法律概念的基本思想。 1．法律是不断变化的，是由司法创造的。 2．法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身，因此，应不断研究各部分法律的目的和效果。 3．社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应。 4．为了研究起见，可暂时划分“现实”和“应当”，意思是确定研究目标时，必须诉诸价值判断，但在研究“现实”本身时，对有关事物关系的观察、说明和确立应尽可能不受观察者意愿或伦理观念所支配。 5．对以传统法律规则和概念来说明法院和人们实际行为抱怀疑态度。 6．与以上特征相应，对法律规则在法院判决中起重要作用的学说也抱怀疑态度。 7．主张对案件和法律情况作比过去更狭义的分类。 8．坚持从法律效果来评价法律。 9．坚持以上述方针持久地和有计划地解决法律问题。 罗斯科•庞德，美国法学家，社会学法学派的集大成者。曾任律师、内布拉斯加州最高法院上诉委员会委员、内布拉斯加大学法学院院长。1907年起先后在西北大学、芝加哥大学和哈佛大学执教。1916年起任哈佛大学法学院院长达20年之久。第二次世界大战后曾任中华民国时期国民政府司法部和教育部顾问。 主要著作：《社会学法学的范围和目的》（1911－1912）、《法哲学导论》(1922)、《法制史解释》(1923)、《法律与道德》（1924）、《通过法律的社会控制》（1942）、《法律的任务》(1944)、《正义来自法律》(1951)和《法理学》（5卷本，1959）。最后一书是他过去著作的概述。 他在《社会学法学的范围和目的》中曾提出社会学法学派的六点纲领，以后又扩大为下列八点: （1）研究法律制度、规则和学说的实际社会效果。 （2）为准备法律制定工作进行社会学的研究。 （3）研究使法律规则发生实效的手段。 （4）研究法律方法：对司法、行政和立法等活动进行心理学研究以及对理想进行哲学研究。 （5）对法律史进行社会学的研究。 （6）重视对法律规则的个别适用，即合理和公平地解决每一案件。 （7）在普通法系国家强调司法部的作用。 （8）以上各点宗旨都在于使法律目的更有效地实现。 Roscoe Pound， “The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”， Harvard Law Review， 25( 1912) pp.489-516。 课程要求 本科限定选修课(Option Limited) 无规定之教材(A Notepad needed) 课堂专题研究学习（资料阅读） 课后做好读书笔记（指定书目） 掌握法政治学的基本范式与思考方法 做好学期小论文（严格学术规范和思想要旨） 教学：30课时；考核方式：考查 评价标准(Grading) The Full-mark: 100 70% Final Test/Paper 20% a academic paper 10% Class Participation (≠attendance or blabbering) The Two 10%s will be totally given in 8 levels: A＝100-94 A`＝93-88 B＝87-83 B`＝82-78 C＝77-73 C`＝72-67 D＝66-60 F＝59 or below 课程学习资料(Course Materials) 主要书目封面 本次讲课结束 感谢各位同学 See You Next Week Thanks!
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